浅谈乡土乡土中国视野下民间法

论文导读：
摘 要：伴随着我国法治建设进程的不断推进，人们对法律的需求也越来越旺盛。然而在多元化的社会生活中，普遍存在着依靠风俗习惯、道德、家法族规、乡规民约、宗教规范和少数民族习惯法等来维持秩序的规范，即所谓的“活法”——民间法。因此，以我国独特的乡土社会为背景，通过阐述民间法的含义、特征以及和国家法之间的关系，进而为实现二者之间的良性互动提出一些合理化的建议，具有重要的理论意义和现实价值。
关键词：乡土社会；民间法；国家法；冲突
1002-2589（2013）13-0118-02
众所周知，欧洲各国在18世纪末至19世纪初，发生了政治国家和市民社会的分离。这种趋势发展的结果是一切政治权力集中于国家之手，另一方面，市民社会则从政治国家中获得解放，成为纯粹的经济社会。然而在我国，广泛存在着一种底蕴深厚的社会形式——乡土社会，从而形成了政治国家、市民社会（在这里主要是指城市社会）、和乡土社会“三元”结构的独特景观。著名的社会学家费孝通先生在其著作《乡土中国》中提出了“乡土社会”这一概念。在这样的社会中，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服赝于传统的习惯保证，中国人早已将这种文化深深烙进心中与自己融为一体。即便是在现代化并未完成的今天，中国社会的乡土性还有剩余，乡土文化形态中的人伦与社会关系也时常在生活中为我们所见而习以为常。就是在这样的背景下，时时刻刻上演着“国家法”与“民间法”之间的冲突。

一、民间法的含义

严格说来，从马克思主义关于法律的国家立场看，民间法不是法律，而是一种规范。然而就是“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，却被众多学者挂在口上和留驻笔端，原因可能在于它有一个很形象化的概括，言简意赅地表达了人们意欲表达的东西，成为学术交流和表达的一个“便利”，人们并不在意在具体的语境中它有没有“法”的要素，即它是不是“法”。它有一个参照物，即“国家法”，但又不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用。其实，所谓民间法、国家法，都只不过是一些名词、概念、符号而已，真正有意义的问题是：不在于它叫什么，而在于它是什么。因此为便于探讨，本文仍然使用民间法这一概念。学术界对民间法含义的界定也是众说纷纭，具有代表性的主要有苏力先生的本土资源说、梁治平先生的知识传统说和田成有先生的行为规则说。这三种理解都从不同的方面反映了民间法的特点，对民间法做出了一定的解释。

二、民间法的特征

（一）地域性
借用吉尔兹 “地方性知识”的概念，“法律就是地方性知识；地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。民间法是一个特定地域内的人们在长期的生活、劳动和交往中积淀形成的规则，相对于统一、普遍的国家法而言，它是分散的、特殊的，不同地域的人们有不同的民间法。即俗话说的“入乡随俗”、“一方水土、一方人情”、“十里不同风，百里不同俗 ”。
（二）自发性
根据哈耶克的“自生自发秩序”理论，规则既不是超验意志的决定亦非人之理性设计的结果，只能是人类行动的结果。社会本身所具有的这种自我秩序化功能就表现为习惯、惯例、风俗等民间法规范，民间法就往往表现为一种习出来的秩序而非外部的人造秩序，作为一种传承、积淀和整合了数千年法律文明的规范形式，它代表和满足了一定区域、一定社会关系网络中成员的需要，其过程是潜移默化的，而这种演化结果总是通过人们的行为习惯表现出来。

(三)非正式性

民间法自然生成于个人或群体日常生活、劳作中，偏重于对婚姻、家庭等具有严格人身色彩的社会关系以及各类民间矛盾和纠纷的规范和调整，富有浓厚的生活气息，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。它的产生源于人们的社会需要，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。
（四）内控性
内控性，即民间法的运行往往没有外部强制力的推进，它主要靠相关主体对该规则的普遍认可，靠的是一种自然而然的情感、信任、心理认同和价值利益取向的共源于：论文摘要范文www.7ctime.com
同性以及社会舆论。甚至是在鬼神思想及迷信的作祟下，在道德与良心的驱使下，或宗族势力的论文导读：括清晰地展示出国家法与民间法之间扑朔迷离、错综复杂的关系，这在西北地区和一些少数民族地区的基层司法中表现尤其突出。“司法下乡”、“送法上门”和“炕上开庭”这些普遍存在的现象也引起不少的问题。对此，费孝通先生早在50年前就意识到一个严重的后果：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩
控制下，由宗族的“族长”、“宗教人士”、“德高望重的老人”、“乡村干部”或各民间团体的“地方精英”依靠民间的权威来保障实施。总而言之，民间法不依赖诸如军队、机关、人民检察院、人民法院、监狱等这些国家暴力机器作为强制力保证其实施。

三、民间法和国家法的关系

其实在西方很早就有人认识到维系社会秩序的规范，除了国家制定的成文法律之外，还有“活的法律”。德国法学家埃利希便指出：“法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”他认为法律有两种，一种是国家制定的法，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，亦称人类联合的内在秩序。同时，法律多元理论也表明，在一个复杂多样的社会里，不可能存在一元法律规范或单一的社会秩序，任何社会秩序的建构都不能仅仅依靠单一的正式法律制度。
作为中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角，民间法与国家法之间的互动关系成了一个老生常谈却又历久弥新的问题。在此，西北师范大学政法学院的教授创造性地做出了六种经典概括：“反客为主”，国家法强行而民间法退缩；“利害相较”，民间法置换或规避国家法；“各行其是”，国家法与民间法并行实施；“相反相成”，国家法与民间法交错实施；“心照不宣”，国家法迁就或放任民间法；“狭路相逢”，民间法与国家法公然冲突[3]。这六种概括清晰地展示出国家法与民间法之间扑朔迷离、错综复杂的关系，这在西北地区和一些少数民族地区的基层司法中表现尤其突出。“司法下乡”、“送法上门”和“炕上开庭”这些普遍存在的现象也引起不少的问题。对此，费孝通先生早在50年前就意识到一个严重的后果：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”[4]

四、结论：民间法何去何从

综上所述，中国传统历史的悠久性、民族的多样性、乡土农村发展的不平衡性与复杂性、法制建设的渐进性加之法律规范存在着“真空”区域，决定了国家法与民间法之间的矛盾与冲突将是摘自：论文查重站www.7ctime.com
长期的，“秋菊的困惑”和“山杠爷的悲哀”是不可避免的。国家法与民间法之间的深厚“隔膜”是“冰冻三尺非一日之寒”、“野火烧不尽，春风吹又生”，试图一劳永逸地解决二者之间的冲突无疑是一种乌托邦式的幻想。国家法与民间法这种共存共生关系，极其张力的互动整合也显得非常复杂，因此，通过国家法与民间法的交错实施而达到某种良性互动，对处于社会转型期的中国乡土社会，是具有必然性和合理性的。
但是“徒法不足以自行”，国家法和民间法都不是“包治百病”的灵丹妙药，它们各有其独特的作用[5]。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中明确指出：“法有各种不同的体系，人类理性之所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。”[6]所以，如何处理国家法与民间法的关系，不是“一刀切”的问题，那种认为“让民间法死去，会更有利于实现法治”的想法，是法治万能论者的狂想；而那种认为“抛弃国家法，崇尚纯粹民间法”的想法，又是法治无用论者的空想。其实，民间法存在的最佳状态就是与国家法若即若离，既游离于国家法之外，又内化于国家法之中，填补国家法之空隙，构成国家法之基础。针对不同的情况，具体问题具体分析，以不变应万变。国家法是这样，民间法更是这样，不论是何种方法都是为了更好地回应社会需求，实现良“法”之治。正如苏力先生所言：“任何法律制度和司法实务的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”因此，我们在实现法治的进程之中要灵活的运用国家法与民间法，实现国家法论文导读：
与民间法的良性互动，解决现实中的难题，使得“双重社会”在中国社会与法律的顺利转型中握手言和。
参考文献：
[美]吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较[M]//梁治平.法律的文化解释增订本.上海：三联书店， 1998.
任立华.民间法作为法官法源——从法律发现运作的场景中探究[D].济南：山东大学，2008.
[3].国家法和民间法的现实互动与历史变迁──中国西部司法个案的[J].西北师大学报：社会科学版，2002，（4）.
[4]费孝通.乡土社会生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998.
[5]于语和，戚阳阳. 国家法与民间法互动之反思[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2005，（1）.
[6][法]孟德斯鸠. 论法的精神：上册[M].北京：商务印书馆，1995.