探究刑罚以犯罪学角度谈贪污犯罪废除死刑及刑罚结构优化

论文导读：国家运用刑罚同犯罪作斗争所可能取得的积极的社会作用。目前我国学者认为刑罚的功能主要是一般预防与特殊预防。一般预防是指针对犯罪人以外的一般人或者形成了犯罪心理但不具备承担刑事责任客观基础而不能成为刑罚对象的人，通过刑罚等形式对其心理产生影响，遏制其形成初犯意识或阻止犯罪心理转变为犯罪行为，使未犯罪者保持不
摘 要：贪污犯罪是否废除死刑在我国争议很大，本文将从犯罪学角度对贪污犯罪死刑存在必要性进行分析，得出贪污犯罪应当废除死刑，优化刑罚配置，才能真正起到预防与惩治贪污犯罪目的结论。
关键词：贪污犯罪；死刑废除；犯罪场
在我国，因贪污犯罪被处以极刑的历史可谓源远流长，早在皋陶造律时便有“恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼”。该“墨”即为贪污受贿，贪墨等同杀人越货之“贼”罪，要处以死刑。自此之后贪污犯罪一直都是重罪。纵观我国历史可以发现，死刑在预防和惩罚犯罪方面起到了一定的作用，但作用并不绝对而不可替代，例如明代对贪污犯罪“至有判处凌迟、枭首、墨面纹身、挑筋、去膝盖、剁指、刖足等非刑者”，①甚至出现了剥皮塞草之刑，治吏法律之严酷手段之残忍，为历史罕见。然而连朱元璋本人也只能无奈的承认：“我欲除官吏，奈何朝杀而暮犯”。可见贪污犯罪存在死刑并非起到不能替代的作用，本文将从犯罪学的角度分析贪污犯罪死刑存在必要性及刑罚优化设置，得出贪污犯罪应当废除死刑的结论，并对贪污犯罪刑罚优化提出设想。

一、从犯罪学角度看贪污犯罪死刑必要性

(一)死刑的刑罚学讨论

任何一种制度的优劣都是通过其目的与功能的契合性来判断的。死刑作为一种刑罚，探讨其存废，首先应该考虑其存在的目的与功能。所谓刑罚的目的，是指国家确定、适用与执行刑罚所追求的客观效果。②目前，我国学者关于刑罚的目的的通说认为，刑罚的目的是预防犯罪。刑罚的功能即国家运用刑罚同犯罪作斗争所可能取得的积极的社会作用。目前我国学者认为刑罚的功能主要是一般预防与特殊预防。一般预防是指针对犯罪人以外的一般人或者形成了犯罪心理但不具备承担刑事责任客观基础而不能成为刑罚对象的人，通过刑罚等形式对其心理产生影响，遏制其形成初犯意识或阻止犯罪心理转变为犯罪行为，使未犯罪者保持不犯罪。因此一般预防又称犯前预防功能③。特殊预防是指通过对犯罪者适用刑罚，剥夺或限制其再犯的能力，因此又称再犯预防功能④。探讨贪污犯罪死刑是否应当废除，应当探讨死刑对于预防犯罪而言，是否起到了犯前预防和再犯预防作用。

(二)贪污犯罪的犯罪学分析

犯罪学中有个概念叫犯罪场，广义上说，犯罪场与人类社会共存的生产方式内在矛盾相通，在狭义上，犯罪场属微观犯罪原因理论的组成部分，其定义为：存在于潜在犯罪人体验中、促成犯罪原因实现为犯罪行为的特定背景，包括四方面的因素：时间因素、空间因素、侵犯对象因素和社会控制疏漏⑤。根据定义可以看出，犯罪场既不同于犯罪现场也不同于犯罪条件，它属于主体与客体之间的一种关系的关系范畴，犯罪场是潜在犯罪人与犯罪背景因素的结合，例如财务管理制度不严对于有贪污意念的人来说成为犯罪机会的信息，有犯意者得到此信息就形成犯罪场，而犯罪场效应就是该有犯意者付诸于实践或准备付诸于实践。
任何犯罪都是有其犯罪场的，但是相对于暴力犯罪等很多犯罪来说，在贪污犯罪的犯罪场中，社会控制疏漏的影响力更大，甚至可以说，如果社会控制严密，很大一部分的贪污犯罪都是可以避免的，因为相对于其他犯罪来说，当犯罪条件存在时，贪污犯罪的犯罪场更容易形成，因为贪利可谓人类本性，只有少部分人可以见利而不为所动。而其他犯罪如故意杀人，犯罪条件与犯罪场的形成之间的联系并不如此紧密。社会控制的疏漏加之人贪利的本性，摘自：学术论文格式模板www.7ctime.com
使一般人都很容易走向堕落。当然，社会控制的疏漏是必然的，不能将贪污的责任全部推给疏漏，但目前我国社会控制的疏漏还有进一步被改善的空间。社会控制的疏漏与个人的犯意结合使贪污者走向犯罪，最终被判处刑罚，这是无可厚非的，任何人都应该为自己的错误付出代价，但是同时也应该看到，如果我们的社会控制能够更完善，很多贪污者原本可以不走上这条路，他们在享受社会控制疏漏带来的种种利益的同时，也是社会控制疏漏的受害者。

(三)贪污犯罪废除死刑探讨

根据刑罚学理论，一般预防主要起作用的方式是立法威慑和司法威慑。但与立法威慑原理同时起作用的还有一个影响犯罪的因素，即被制裁的可能性，犯罪被发现的可能性是犯罪成本的重要考虑因素。如果有两种选择，一种是贪污十万元即被判处死刑，但被发现的概率只有百分之一，另一方面是贪污十万元即被判处一年有期徒刑，但被发现的概率是百分之八十论文导读：立适用，如果贪污贿赂罪犯被判处有期徒刑和拘役则不能剥夺政治权利。贪污罪作为一种特殊主体的犯罪，身为国家工作人员是主体要求，同时也是犯罪必备的条件，只有握有权力才能有贪污的机会，剥夺了国家工作人员身份，就彻底剥夺了再犯贪污罪的能力，同时也是对犯罪者之前工作的一种否定评价。因此笔者认为在贪污犯罪中应增设资格刑，
，基本人趋利避害的本性，在犯罪前的利益权衡中，潜在犯罪者基于后者自发放弃犯罪的可能性更大。通过对犯罪场的研究发现：控制犯罪的捷径是控制犯罪场，控制犯罪场的任一因素便能收到控制犯罪的效果。控制犯罪场比控制犯罪原因（社会的和个体的）简便而节省。这是因为，控制犯罪社会原因的最大困难在于很难协调社会基本结构（生产力与生产关系、经济基础与上层建筑）的内在矛盾。控制犯罪的个体原因的核心问题是控制人的精神世界，而控制精神世界的能力远不及控制外在世界的能力。就社会功利的价值取向而言，犯罪控制的关键在于犯罪场控制⑥。也就是说，与其努力让人克服天性不去贪，不如努力让人贪不着。可见，严厉的刑罚是立法威慑的一部分，但并不能起到杜绝贪污类犯罪的最佳作用，应当着力提升贪污犯罪的机会成本，增强犯罪场控制。从特殊预防角度讲，死刑虽然永久的剥夺了嫌疑人的再犯能力，但是同时就特殊预防的另一方面即感化、改造而言，死刑效果最差，它使人失去改过自新的机会。
综上所述，死刑对贪污犯罪的预防功能有限，而作为一种刑罚，最终目的是预防犯罪，既然不能起到良好的预防作用，功能与目的的契合度不足够高，它可以被起到同样威慑作用但成本更低的刑罚所取代，通过优化刑罚结构，加强对犯罪场的控制。

二、贪污犯罪刑罚优化建议

从上文论述可以得出结论，对贪污犯罪，一味喊打喊杀作用并不显著，应当加强对犯罪场的控制，提升犯罪被追诉的可能性，刑罚从“厉而不严”向“严而不厉”转变，我们需要的是对贪污行为的零容忍，只要是贪污查证属实，即便只是贪污了一块钱也要就地免职剥夺公务员身份、在信用记录上没有例外的记下这一笔，保证追究的必然性和及时性⑦，以提升犯罪成本，使潜在犯罪人真正不愿犯罪。具体而言有如下建议。

(一)优化刑罚结构

1.废除死刑

我国对贪污犯罪适用死刑并没有对犯罪起到很好的抑制作用，且死刑本身欠人道，应尽快废除贪污犯罪死刑。

2.增设罚金刑

废除死刑并不等于宽容贪污犯罪，还需要一系列其他刑罚配合来达到预防、惩罚贪污犯罪的目的。在我国目前的法律规定中，针对贪污犯罪的财产刑只有没收没有罚金。而贪污犯罪的目的就在于获利，只有当一种刑罚所剥夺的是犯罪人最希望得到的东西时，它才具有最大的威慑性。正如贝卡利亚所说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的财产⑧。而没收对于一些贪污数额较小、犯罪情节较轻的犯罪者来说又过于严厉，如果能增设罚金刑，使其与没收相互配合，能够更好的起到刑罚的威慑作用。

3.增设资格刑

目前我国的资格刑主要是指剥夺政治权利，该刑罚作为一种附加刑对于危害国家安全的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当适用，对于严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加适用，也可对一些犯罪独立适用，如果贪污贿赂罪犯被判处有期徒刑和拘役则不能剥夺政治权利。贪污罪作为一种特殊主体的犯罪，身为国家工作人员是主体要求，同时也是犯罪必备的条件，只有握有权力才能有贪污的机会，剥夺了国家工作人员身份，就彻底剥夺了再犯贪污罪的能力，同时也是对犯罪者之前工作的一种否定评价。因此笔者认为在贪污犯罪中应增设资格刑，例如剥夺公务员身份和被选举权，有利于对贪污犯罪标本兼治。

4.限制减刑

目前我国我国贪污犯罪的最高刑是死刑，事实上在所有的贪污犯罪中，被判死刑立即执行的是相对少数，而判处死刑缓期二年执行，在缓刑考验期间无故意犯罪就减为无期徒刑或二十五年有期徒刑，执行期间可以再减刑，也就是说，一个因贪污犯罪被判死缓者，最短的服刑时间可以到十四年六个月，这样的刑期一定程度上减小了死刑的威慑力。现行刑法对于限制减刑的规定仅限于第五十条第二款规定的针对故意杀人等七个罪名和有组织的暴力犯罪，人民法院可以决定对其限制减刑。可以考虑对于贪污情节特别严重的被告人，也适用限制减刑，以加强刑罚的威慑力论文导读：
，弥补死刑废除的负面效应，也真正使贪污者罚当其罪。

(二)改变刑罚裁量依据

1.改变犯罪数额标准

降低贪污犯罪的入罪门槛，以此来加强威慑，但同时要降低小额贪污犯罪的刑罚，例如可以仅剥夺被选举权，与相关的行政政策相配合，形成在贪污数额上的无缝连接，真正做到严而不厉、疏而不漏，既起到了犯罪预防的作用，又没有使犯罪人罚过其罪。同时要提高重罪的数额标准，随着我国经济水平的提高，人们的对犯罪的容忍程度也有所提高，贪污十万块钱被判无期徒刑刑罚过重。

2.缩小量刑幅度

目前我国刑法规定的贪污犯罪法定刑罚幅度过大，一个幅度内可以相差十几年甚至从生至死，基于以上的立法设想，笔者认为应当缩小贪污犯罪的量刑幅度，从而真正做到罪行相适应，同时也限制法官的自由裁量权。
注 释：
①唐宝银，《贪污论》，中国检察出版社2007年出版，第7页.
②邱兴隆、许章润，《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年出版，第104页.
③同上，第110页.
④同上，第127页.
⑤许章润主编，《犯罪学》，法律出版社2008年出版，第170页.
⑥许章润主编，《犯罪学》，法律出版社2008年出版，第170-171页.
⑦李荣楠，《贪污贿赂犯罪的死刑废止研究》，载于中国期刊网，2010年1月20日查询.
⑧贝卡利亚（意），《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2000年出版，第191页.