私营部门内贿赂与我国《刑法》相关规定比较研究-学年

论文导读：
【摘要】“私营部门内的贿赂”源自《联合国败公约》，我国《刑法》中的有关规定与之相比仍有一定的差距。两者在受贿主体、行贿方式、贿赂的范围以及贿赂的对价方面均存在差异。
【关键词】私营部门贿赂；非国家工作人员受贿罪；差异
1006-0278(2012)05-071-02
我国加入《联合国败公约》（以下简称《公约》）已近七年，与《公约》接轨，对我国《刑法》进行修改是我们应尽的国际义务。“私营部门内的贿赂”即源自《公约》第21条，它与我国《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪和第164条规定的对非国家工作人员行贿罪较为类似，但又不尽相同。然而，上述两条已是我国《刑法》较早前的修改成果，考虑到刑事立法的稳定性，近年再难会有修改。笔者认为，这一修改与《公约》的规定仍有一定的差距，可以视为接轨过程中的过渡性成果。
一、差异

(一)受贿主体不同

《公约》规定的受贿主体为“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人”，而我国《刑法》则规定受贿主体为“公司、企业或者其他单位工作人员”。显然，我国《刑法》规定的“公司、企业或者其他单位”和《公约》所谓“私营部门实体”的含义是不完全相同的。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定，我国《刑法》中的单位应该既包括私营单位，也包括国有、集体性质的单位，因而，规定“或者其他单位”，会使商业受贿犯罪的主体所属实体的范围扩大到私营单位以外，也就是说，在我国，商业受贿可以由某些国有、集体性质单位的中的工作人员构成，如公立高校、公立医院、协会等实体的有关工作人员，并不限于“私营部门实体”中的工作人员。另一方面，根据上述解释第1条的规定，我国单位犯罪的主体必须具备法人资格，因此，我国《刑法》规定的“公司、企业或者其他单位”是不包括不具备法人资格的实体的，而《公约》规定的“私营部门实体”却并没有这样的限制，可以涵盖个人独资企业和合伙企业等实体。

(二)行贿方式不同

《公约》规定行贿的方式为“直接或间接……许诺给予、提议给予或者实际给予”，而我国《刑法》则仅仅规定 “给予”。那么，我国《刑法》规定的“给予”是否可以涵盖《公约》规定的这些方式呢？首先，关于直接和间接，美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范法》第2条规定：“‘直接或间接’一词包括通过第三方实施的贿赂，不管他们是否是立法国的国民或惯常居民或在该国居住的法人。应当注意的是，根据《公约》第11条第c项‘循序渐进’，缔约国同意考虑在立法中将‘任何人自己或通过第三人或作为中间人，企图从公共机构获取某种决定，使其自身或他人非法获取任何利益或所得的任何行为或过失，不管这一作为或不作为是否损害国家财产’确立为犯罪。”①可以明确的是，《公约》规定贿赂给予的第一对象可以是除私营部门内部的工作人员以外的任何第三人，而我国《刑法》只是规定给予对象为公司、企业或者其他单位的工作人员，并未明文规定通过第三人给予贿赂是否也构成对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。

(三)贿赂范围不同

《公约》规定贿赂的范围是“不正当好处”，而我国《刑法》仅规定为财物。所谓“好处”，各国通常认为，其不仅限于财物，还应包括金钱及物品以及可以直接用货币计算的财产性利益和非财产性利益。具体包括所有可以直接用货币计算的财物，如设立债权、免除债务、免费提供食宿旅游及免费提供劳务等；甚至于凡是能满足受贿人各种生活需要和精神的一切财产性利益和非财产性利益，均可以成为贿赂的范围②。很显然，我国《刑法》规定的贿赂源于：科技论文www.7ctime.com
范围仍过于狭窄，犯罪人可以通过改变贿赂的形式来规避刑事制裁。此外，《公约》对于贿赂的性质有所限制，规定为“不正当”，而我国《刑法》对此并无限制。笔者认为，“正当”与否的判断应该以“一般善意第三人”为标准，由法官在个案中进行自由裁量。一般来讲，凡是称得上“贿赂”的，都是“不正当”的，“不正当”是贿赂的应有之意。

(四)贿赂的对价不同

《公约》对受贿人行为性质的描述是：“以作为其违背职责作为或者不作为的条件”，即将受贿人违背职责作为或者不作为作为贿赂的对价，而我国《刑法》则将公司、企业或者其他单位人员受贿罪贿赂的对价规定为“为他人谋取利益”，将对公司、企业或者其他单位人员行贿罪贿赂的对价规定为“为谋取不正当利益”。应该说，违背职责的作为或者不作为必然会导致行贿人得到利益，但得到的利益却可能是正当的，也可能是不正当的。
二、分析

(一)对于受贿主体的分析

《公约》规定的受贿主体与我国《刑法》不同。那么，我们是否可以将《公约》中的"私营部门（private sector）”一词直接引入呢？关于受贿主体的问题，笔者认为，无论是公职贿赂还是商业贿赂，其本质都在于“权钱交易”，因而，我们应该将目光集中在受贿者的“权”上，即受贿者是否拥有足以用来交换不正当好处的职权，而不是受贿者是什么人，更不是受贿者所处何种性质的组织。就商业交易角度而言，能够成为受贿罪主体的是被赋予一定商事权利（如交易业务决定权）的人员，如企业（公司）中的管理人员和业务人员，这种权利是商事权利而非公权力，这是商业贿赂区别于公职贿赂的本质所在。在这一点上，我国我国《刑法》是有所体现的，即“利用职务上的便利”这一修饰受贿形式的状语，这样的规定是符合《公约》的要求的，只是与《公约》的表述方式不同，殊途同归。问题在于，我国由计划经济转型而来，难免遗留一些计划经济时代的产物，和其他国家不同，我国的商业贿赂并不只是发生在私营部门内部的，因此，只规定“私营部门实体”会导致国有、集体性质的单位中发生的商业贿赂得不到应有的刑事制裁。此外，笔者认为，在我国，个人独资企业、合伙企业等不具备法人资格的实体的工作人员不宜成为商业受贿的主体，原因在于不具备法人资格的实体本身在我国《刑法》的评价体系之外，而“私营部门实体”却又涵盖了这些实体，引入这一概念会引起我国《刑法》的混乱。再者，从我国刑法典的历史、用语习惯和用语的一致性考虑，沿用公论文导读：
司、企业、单位这些词汇是非常必要的。

(二)对于行贿方式的分析

商业行贿的方式往往较为隐蔽，行贿人通过第三人将贿赂“转交”给受贿方的情况也是普遍存在的，即《公约》所谓“间接给予”。“给予”一词为“给”的书面用法，而“给”的原意为使对方得到某些东西或某种遭遇。我国《刑法》规定 “给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”，按照字面意思作文义解释，行贿人“给予”受贿方贿赂，只要使得受贿方实际得到贿赂即可。显然，通过第三方将贿赂“转交”受贿方应该是“给予”的应有之意，我国《刑法》规定的“给予”是可以涵盖《公约》所谓“间接给予”的。因此，在法律条文中明确规定间接给予这一行贿方式并无必要。
但是，《公约》规定的许诺给予、提议给予和实际给予三种方式却远远超出了我国《刑法》中“给予”一词的外延。所谓许诺给予（promise），是指行为人表示愿意交付贿赂，以换取对方实施一定职务上的行为或违背职务的行为，行为人只需要有交付贿赂的意思表示即可成立，是否实际交付在所不问。所谓提议给予（offering），是指双方就交付贿赂形成约定，至于行贿人是否遵守约定实际交付，亦在所不问。同样，根据上述分析，按照文义解释，我国《刑法》规定的“给予”仅仅相当于“实际给予（giving）”，其外延并不当然包括“许诺给予”和“提议给予”，“给予”一词并不足以概括以上三种方式。为了有效打击形式多变的商业贿赂犯罪，防止犯罪分子规避法律，我们有必要引入《公约》的这一规定，对我国《刑法》中的相关条文予以修改。应当指出的是，笔者并不赞成用司法解释的方式来解决“给予”存在的问题。因为对“给予”一词作过分扩大的解释必然会超出用语的可能含义，即超过法律文义的“射程”③，难免触及罪刑法定原则，僭越立法权。

(三)对于贿赂范围的分析

贿赂范围是刑法学界争论较大的一个问题。笔者认为，贿赂的形式是多种多样的，不能将之拘泥于财物。贿赂的实质在于对受贿者的有用性，这种有用性并非其应得，而是受贿人违反职责作为或者不作为的对价是不正当的。贿赂应当包括非财产性利益，因为非财产性利益的价值有时可能远远大于财产性利益。因此，问题的关键在于受贿者的需要。但是，如果仅仅不加修饰地将贿赂规定为“财物和其他财产性利益”，则又不能对贿赂的性质即有用性和不正当性加以描述，显得不够完备，可能会影响司法实践中的操作。《公约》将贿赂确定为“不正当好处（undue advantage）”恰恰能够解决这一问题。首先，从词义上看，“好处”本身就包括非财产性利益；其次，“好处（advantage）”是对受贿者的好处，自然体现其有用性；再次，“不正当（undue）”是一个价值判断，正是贿赂对价的指向，揭示了贿赂的本质。

(四)对于贿赂对价的分析

从我国《刑法》第7条、第8条的表述可以看出，“为他人谋取利益”应该是贿赂的对价，而《公约》中并无类似限制。笔者认为，我国《刑法》中“为他人谋取利益”的规定实为“鸡肋”，立法者规定这一点的目的在于描述受贿者受贿之后的行为，即贿赂的对价行为，以保证法律条文语句内部的平衡。但遗憾的是，它却引发了刑法学界的种种“猜测”，同时也造成了司法实践中的困难，可谓“词不达意”而又“不可或缺”。在法律条文中对贿赂的对价行为加以描述是必要的，问题在于如何描述才能体现这一行为的本质。商业贿赂犯罪侵犯的客体是商事主体内部职务行为的廉洁性，行贿者行贿的目的和归结点在于使受贿人违反其在特定职务中应当承担的职责，进行违背职责的作为或者不作为。“违背职责的作为或者不作为（in breach of his or her duties， act or refrain from acting）”才是行贿人施以贿赂之目的所在，也是贿赂的对价行为④。
注释：
①赵秉志,王志祥,郭理蓉.《联合国败公约》暨相关重要文献资料[M].北京:中国人民大学出版社,2004.
②杨宇冠,吴高庆.联合国败公约解读[M].北京:中国人民大学出版社,200源于：论文写作格式www.7ctime.com
4.
③杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.12.
④中国刑法学年会文集（2006年度）和谐社会的刑事法治（下卷：商业贿赂犯罪研究）[C].北京:中国人民大学出版社,2006.