关于预备犯罪预备立法反思及完善

论文导读：可罚性，但对刚开始表露犯罪意向的行为应予以处罚，这实际上确立了对犯罪预备行为应予处罚的原则。与贝卡利亚相反，李斯特对预备犯的可罚性持否定的态度，他认为：离既遂的发生越远，犯罪行为在思想意志活动的越早阶段中断，此等关系就越难证明之；也就越不能谈及行为的客观危险性。因此，有必要将离既遂更远的犯罪预备行为与离既遂较
摘要：犯罪预备行为的法益侵犯性决定了对犯罪预备行为应采取原则不可罚的立法模式。基于这一思想，应该通过刑法修正案对现行立法关于犯罪预备的规定作出修改。
关键词：犯罪预备 法益侵犯 刑法修正案
1007-0745（2013）06-0096-02

一、犯罪预备的立法模式及简要评述

关于犯罪预备的立法模式主要有以下四种：
其一是在刑法总则中没有处罚预备犯的一般规定，只在刑法分则中规定处罚少数极为严重的犯罪的预备行为。这种立法例以德日为代表，是一种认为犯罪预备原则不可罚的立法例。例如，日本刑法规定了内乱预备、杀人预备、抢劫预备、以勒索赎金为目的的诱拐与略诱预备等八种预备罪。德国刑法典规定了准备侵略战争罪、准备从事内乱活动罪、准备伪造金钱和有价证券罪、准备伪造证明罪。
其二是在刑法总则中规定了处罚预备犯的一般原则，而在分则中未对预备犯作出专门的规定。也就是说，任何犯罪的预备行为都是犯罪。这是一种认为犯罪预备原则可罚的立法例，前苏联、东欧部分国家、我国及蒙古、朝鲜等国家属于这种立法例。如1924年苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则与1926年苏俄刑法典都规定，无论是犯罪的预备行为还是未遂行为都要负刑事责任。1958年苏联和各加盟共和国刑事立法纲要规定，在任何情况下预备犯罪均应受到惩罚。在这一立法思想的指导下，1960年的苏俄刑法典第15条第3款规定：对于预备犯罪和犯罪未遂的行为，应依照本法典分则规定这种犯罪责任的条款处罚。这种规定表面上严密了刑法之网，有利于打击犯罪，而事实上，无论是在立法上，还是在司法上， 都有滥用刑罚之虞，不利于人权保障。
其三是在总则中规定对严重犯罪的预备犯追究刑事责任，分则中不再作具体规定。如阿尔巴尼亚刑法典、越南刑法典和1996年颁布实施的俄罗斯联邦刑法典就属此种立法例。如俄罗斯联邦刑法典第 30 条在第 1款规定了预备犯罪的定义后， 在第 2款规定： 只有对预备实施严重犯罪和特别严重的犯罪， 才追究刑事责任。这种立法例相较于第二种立法例，具有相当的合理性，它将预备犯的处罚范围限制在对法益存在较大侵害危险的犯罪之内。当然，这样在总则中以概括的方式作出规定、分则中不针对具体犯罪作出规定的方式，笔者认为司法适用中仍存在被滥用的危险，因而也不利于人权保障。
其四是在总则中规定预备犯的概念和特征，并规定对预备犯的处罚以分则有明文规定为限，同时在分则中明确规定哪些罪的预备犯应予何种处罚。1951年的保加利亚人民共和国刑法典以及同期制定颁布的匈牙利、捷克斯洛伐克、德国、波兰等国刑法典都是这种模式。这种立法例虽然在总则中对预备犯作出了规定，但对预备犯处罚的关键根据其实是分则中的规定，因此与第一种立法例有神似之处；将对预备犯的处罚限制在合理的范围内，既有利于刑法人权保障机能的发挥，又能有效的保护社会免受犯罪侵犯。

二、犯罪预备的法益侵犯性分析

由上述不同立法例可以看出，不同国家的立法者对于刑法应该如何介入犯罪预备行为，态度并不一致。笔者认为，立法者是否把预备行为或者将何种预备行为规定为犯罪，取决于其对预备行为的法益侵犯性的评价。要在立法上解决这一问题， 必须先探讨犯罪预备行为具有可罚性的理论根据。预备犯是危险犯中的一种，危险犯是以侵害法益的危险作为可罚性根据的，因此，预备犯的可罚性根据应从犯罪预备行为对法益的危险性中去寻找。并不是只要对法益具有任何危险都要用刑法来遏制，换句话说，对法益具有何种程度的危险性是危险犯可罚性根据的重要内涵。
关于犯罪预备行为的可罚性问题，意大利著名刑法学家贝卡利亚早在其1764年出版的名著论犯罪与刑罚中便有所论述。贝卡利亚认为：法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚，即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚，为了制止犯意，需要借助刑罚。可见， 在贝卡利亚看来，犯意不具有可罚性，但对刚开始表露犯罪意向的行为应予以处罚，这实际上确立了对犯罪预备行为应予处罚的原则。与贝卡利亚相反，李斯特对预备犯的可罚性持否定的态度，他认为：离既遂的发生越远，犯罪行为在思想意志活动的越早阶段中断，此等关系就越难证明之；也就越不能谈及行为的客观危险性。因此，有必要将离既遂更远的犯罪预备行为与离既遂较近行为（未遂）区分开来，前者不处罚，而后者则要处罚。持相同立场论文导读：综上可见，首先可以肯定的是犯罪预备行为对法益构成威胁，虽然这种威胁毕竟不像未遂犯对法益的威胁那样现实和急迫。犯罪预备行为的法益侵犯性也是由主客观方面的要件综合体现出来的，即主观上行为人有为了实施犯罪而进行预备行为的犯意，客观上行为人为此实施
的法国刑法理论也认为：法国刑法典对犯罪预备行为之所以不予处罚，是因为犯罪预备行为模棱两可的性质，不能说明行为已经进入犯罪实施阶段，也不能说明行为者已经具备犯罪意图。所以按照犯罪的主客观条件相统一的要求，对于不明确的行为不应给予处罚。以这种理论为基础，大陆法系各国的刑法典确立了预备犯原则不可罚的原则，即在总则中不规定处罚预备犯的一般原则，而是在分则中将一些严重犯罪的预备行为直接规定为独立的犯罪进行处罚。可见，大陆法系国家的刑法学界，对于犯罪预备行为的法益侵犯性的评价持谨慎的态度，即并不完全否认犯罪预备行为对法益的威胁。
与大陆法系的立法例截然相反，以前苏联刑法典为代表的部分社会主义国家的刑法典确立了犯罪预备行为原则可罚的原则。但是这并不代表前苏联刑法学界就认为所有的犯罪预备行为均存在严重的法益侵犯性。如有的学者指出：任何预备行为都要负刑事责任，立法者是把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为，但是这并不意味着立法者认为对一切实施犯罪的预备行为都必须无例外地给予刑事处罚；对情节轻微的行为应不以犯罪论处。可见，即便在认为犯罪预备行为原则可罚的前苏联，犯罪预备行为的法益侵犯性仍然受到重视，并不是所有的犯罪预备行为都被认定为犯罪。犯罪预备行为的阶段特点，使其在很多情况下，如果不联系其犯意，很难确定其是犯罪行为还是正当行为。虽然我们在考察一行为是否具有社会危害性时不能将主客观要件割裂开来，但是因为犯罪预备行为是犯罪实行阶段之前的活动，还未对刑法所保护的法益造成现实紧迫的危害，因而在证明其是否存在危害性时会非常困难，却是不争的事实。综上可见， 首先可以肯定的是犯罪预备行为对法益构成威胁，虽然这种威胁毕竟不像未遂犯对法益的威胁那样现实和急迫。犯罪预备行为的法益侵犯性也是由主客观方面的要件综合体现出来的，即主观上行为人有为了实施犯罪而进行预备行为的犯意，客观上行为人为此实施了准备行为。当然，犯意并不能直接侵犯法益，犯意只有通过行为才能够威胁到法益，而预备行为又是距离犯罪的完成尚有一段距离的行为，因而显而易见的是：一般情况下犯罪预备行为对法益的威胁是非常微小的。能够说明犯罪预备行为法益侵犯性这一特点的另一个视角是危险递增理论。所谓危险递增理论，是指危险只有递增到一定量的时候， 国家刑罚权的介入才是正当与必要的；危险递增判断的基础是，行为可能导致的危险度越大，规范处罚所要求的危险实现的现实性就越小。

三、基于法益侵犯性的立法反思

我国刑法典第22条第2款规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。这种将所有预备行为宣告为刑事可罚，在刑法的危险递增理论看来，不仅违反刑罚的经济性原则与实践中无法实行，而且也是没有理论根据的。我国采取这种立法模式是有原因的：
1、立法经验不足。1979年《刑法》颁布以前，我国除制定宪法外，尚无出台基本法律等大法的先例。在刑事立法方面，仅颁布了《惩治反革命条例》等有限的几部单行刑法。尽管有关部门极为重视刑法典的起草工作，但由于立法经验的不足，仍使立法机关时有捉襟见肘之感。尤其犯罪预备情况复杂，很难驾驭，只能退而求其次，为了实用，选择了原则概括，不得已牺牲了明确具体，因而放弃了对预备犯成立范围在立法上的准确划定。
2、实践经验欠缺。从司法上看，1949年以后，就开始了一个以党的政策指导司法审判的时代，司法工作中居于首位的刑事审判亦不例外。政策灵活变动的特质，使审判工作难以表现出以稳定性为基本要求的规律性，因而，司法人员也就难以形成处理各种犯罪形态的成熟经验，更谈不上总结预备犯的构成要件及处罚的具体规则了。
3、理论研究薄弱。我国刑法理论对犯罪预备的研究起步较晚，甚至预备犯概念的明确提出，也是20世纪80年代以后的事情。1979年《刑法》出台以前，犯罪预备、预备犯的概念、联系与区别等基本问题，学术界并未给予应有的关注；至于预备犯的构成要件、犯罪预备的处罚范围及立法模式等问题，理论上更是鲜有论及。犯罪预备研究的薄弱，使其立法的理论准备先论文导读：刑法万能观念的盛行。打击犯罪，甚至消灭犯罪，成为包括立法者在内的广大民众对刑法的“合理”期待。人们希望通过刑法手段打击一切犯罪，当然，在“防患于未然”的旗帜下将犯罪预备也包罗其中，自是题中应有之义。“由于以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式，为实现这一目标而不惜成本，导致刑罚的过量投入。”

5、立法技术不成熟

天不足，缺乏系统论证的立法，自然经不起推敲。
4、立法观念的偏差。“文化大革命”的惨痛教训，给法律虚无主义以沉重打击，痛定思痛的人们开始思考法律的重要意义。“从开放、改革一开始，人们就强调法制”， 1979 年《刑法》正诞生于一个由法律虚无主义向反对人治、信奉法制的观念转型时期。这一时期本是意识领域里的一场深刻革命，但物极必反，对法制的热切追求反而导致了法律万能尤其是刑法万能观念的盛行。打击犯罪，甚至消灭犯罪，成为包括立法者在内的广大民众对刑法的“合理”期待。人们希望通过刑法手段打击一切犯罪，当然，在“防患于未然”的旗帜下将犯罪预备也包罗其中，自是题中应有之义。“由于以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式，为实现这一目标而不惜成本，导致刑罚的过量投入。”
5、立法技术不成熟。1979年《刑法》的起草，尽管立法机关慎之又慎，但受前苏联刑法的影响，关于犯罪预备的立法规定，也与前苏联几无二致。由于立法技术不够成熟，这种对国外立法的学习与引进，“未能从整体关系和深层次上去理解、把握，缺乏一个融煅现代社会共通准则和本土社会形式关系的时间过程”，因而使立法与司法实践发生了脱节。
但是，预备行为对于法益损害的危险本质上是抽象的、间接的，只有在具备特殊原因的情况下，才可以把它宣告为刑事可罚。诽谤、煽动、侮辱等行为预备的可罚，就不可能不处罚思想犯；而且，大多数处于预备阶段的行为主观要件在实践中是无法认定。这种撒大网式的规范方式，不仅是一种立法与理论上的懒惰，而且，它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前更无需如此如临大敌。对犯罪预备行为一概予以处罚而忽略其法益侵犯性大小的立法模式违背了基本的法理，从而蕴涵了修改和完善的必要性。
有学者试图用解释的方法来解决现行刑法典关于预备犯罪的立法缺陷。如有学者认为，应该赋予刑法第13条但书以出罪的功能，即在预备行为构成预备犯的情况下，利用但书的规定，将预备犯排除在犯罪圈之外。但是， 按照我国刑法理论界的共识，犯罪构成是决定一个行为构成犯罪的唯一条件，如果一个行为已经符合预备犯的修正的犯罪构成，再源于：论文的格式要求www.7ctime.com
用但书的规定给予出罪，相当于增加了犯罪的成立条件，即一方面要符合犯罪构成，另一方面不能符合但书规定。这种解释的弊病主要体现在两个方面，即：不仅破坏了犯罪构成作为犯罪成立条件的唯一性，而且也将犯罪构成作了形式主义的理解即认为符合（修正）犯罪构成的行为可以是没有应受刑罚惩罚程度社会危害性的行为。可见，试图通过刑法解释解决问题的路子是走不通的。

四、犯罪预备的立法完善

对于目前刑法典关于犯罪预备的立法模式，笔者并不认同通过一次刑法修正就完善预备犯规定的思路。笔者的建议和结论是：首先应通过刑法修正案确立预备犯原则不可罚的立法思想（如前述第一、四种立法例），修正案可表述为：将刑法第二十二条第一款修改为：为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能进入犯罪实行阶段的，是犯罪预备。但是，犯罪预备的成立以分则明文规定为限。然后根据司法实践的经验逐渐将需要入罪的预备行为通过刑法修正案规定为犯罪。例如，将危害国家安全罪的预备行为规定为犯罪， 刑法修正案可表述为：在刑法第一百一十三条后增加一条，作为第一百一十三条之一：本章罪的预备行为也构成犯罪，依照本法第二十二条和本章各该条的规定定罪处罚。
参考文献：
张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，1999年，第281页。
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