分析存留论中国古代存留养亲制度对当代刑法作用

论文导读：
摘要：存留养亲制度作为维护和体现封建道德的产物，建立在绝对的忠孝价值和家庭观念基础之上，是中国古代封建社会独有的、普便适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。存留养亲制度因其满足了封建小农经济对劳动力的需求，维护了封建道德，体现了统治者的仁政思想而具有合理性，得以存续一千多年之久。在存留养亲制度几乎被遗忘的当代社会，药家鑫案再次唤醒了社会对其的记忆，引发了学者们的反思。作为计划生育政策实施将近三十年的并发症，犯罪主体逐步呈现独生子女化的趋势，在构成死罪的前提下，在罪责与人情的博弈之中，可否借鉴我国古代存留养亲制度对犯罪主体实施缓、减刑罚，值得深刻反思。
关键词：存留养亲 合理性 独生子女 罪责 人情
1007-0745（2013）06-0314-03
作为中国封建社会特有的法律制度之一，存留养亲制度是指在死、流、徒罪犯人的直系尊长老疾应侍而家无成丁的情况下，对符合条件者准许缓刑、换刑，令犯人奉养尊长的一种制度。它作为维护和体现封建道德的产物，建立在绝对的忠孝价值和家庭观念之上，是中国古代封建社会独有的、普便适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。存留养亲制度在封建社会罪责与人情的博弈中，基于儒家法文化的权威性，寻求其存在的合理性。而罪责与人情，不管是在古代封建社会还是在当代文明社会，都是刑法语境下一个永恒的博弈。那么，在当代社会，可否借鉴存留养亲制度对作为犯罪主体的独生子女实施缓、减刑罚？本文试图梳理存留养亲制度的渊源，分析其在封建社会存在合理性，在此基础之上反思其对当代刑法的意义。

一、古代存留养亲制度探源

目前，根据可考史料，关于存留养亲的事例最早出现在晋朝。《御览》六百四十六条引臧荣绪《晋书》，“咸和二年，勾容令孔恢罪至弃市。诏曰，恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之”。但是，学界一致认为存留养亲最早作为一种法律制度确立下来是在北魏。北魏之后，唐宋元明清的法典都明确地规定了存留养亲制度。
《魏书·刑罚志》在法例律中规定，“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”
《唐律》在名例律中规定，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。诸犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者，不在赦例，仍准同季流人未上道，限会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”
《宋刑统》在名例律中规定，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无周亲成丁者上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限内会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终周年者，则从流计程.会赦者依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终周年， 然后居作。”
《元史·刑法志》规定，“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈请奏裁。诸窃盗应徒，若有祖父母、父母年老，无兼丁侍养者，刺断免徒；再犯而亲尚存者，候亲终日，发遣居役。”
《大明律》在名例律中规定，“凡犯死罪非常赦不原者，父母疾老应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名闻奏，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”
《大清律例》在名例律中规定，“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老、疾应侍，家无以次成丁者，即与独子无异，开具所犯罪名奏闻并应侍缘由，取自上裁。若犯流而祖父母、父母老、疾无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。军犯准此。”
通过以上对各朝代关于存留养亲制度的梳理，根据相关注释可以发现，无论从实体还是程序规定来看，存留养亲制度都是一项相对来说比较严格的制度。
在实体规定方面，首先，对犯人实施存留养亲要求尊亲属必须是老或者疾，“老”一般都要求是七十岁以上，“疾”一般要求是疾癫狂、两眼瞎、两肢废。在传统社会的生活水平之下，对于仅够自给自足的小农经济而言，要活到七十岁并非易事，并且“疾”的情况也不常见。其次，对于犯罪人所犯之罪的要求。一般要求非十恶之罪或者非常赦所不原之罪，后者较之前者的范围更小，因为常赦不原之罪包括杀人、强盗、盗窃、放火、诈伪、犯奸、略人、略买等较为严重的犯罪。最后，必须要求尊亲属无其他成年亲属奉养之，而在古代这样的家族社会中，这种论文导读：
情况存在的情况也不多。另外，对于适用存留养亲还加以其他限制。比如，如果犯人平日不孝，，即使符合以上的条件，也不能申请留养。又摘自：毕业论文范文格式www.7ctime.com
如，《大清律例》在条例中规定，“杀人之犯有奏请存留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子，于本内声明。如被杀之人亦系独子，亲老无人奉侍，则杀人之犯不准留养。”即如果被杀之人也是独子，且有亲老无人奉养，那么杀人者也是不准留养的。由此可以看出，存留养亲制度的适用条件在古代是相当严格的，这也表明了立法者对于存留养亲制度这种法外容情制度的重视与谨慎。
在程序方面，存留养亲的规定也是较为严格的，一般都要求必须“上请”，即需要得到皇帝裁决批准。对于地方上报的存留养亲案件，要进行严格的审查，发现有矛盾或含糊之处，就要驳令该省查明后另行上报，采取级级上报、级级审查的程序，对存留养亲这种“法外施仁”的制度严格把关。
因此，存留养亲制度在古代虽然是普遍适用于各个阶层的特殊法律制度，但是基于其严格的规定，真正适用该制度还是不那么普遍的。根据《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》收录清嘉庆朝刑案1665件，其中关于存留养亲的案件计75件，不到5%。这也与存留养亲制度作为法外施仁的实质相符合。既然作为法律制度，这种法外施仁的制度产生的合理性何在，则是必须予以明确。只有这样，才有利于当代的批判与反思。
二、责与情—存留养亲制度在古代社会存在的合理性存留养亲制度存在的合理性有其深厚的社会基础和历史背景，更是罪责与人情博弈下的产物。
存留养亲制度是适应当时社会经济发展需求的。在封建社会自给自足的小农经济社会中，劳动力是经济发展的支柱，更是一个家庭的中流砥柱。在这样一个以家为中心、自给自足、独善其身的社会中，社会成员的温饱供养问题基本上是在自己家庭之内解决的额，根本不存在现代意义上社会保障的存在，而且长期以来中国社会也形成了“养儿防老”这样的传统，若犯罪人是独子且无其他成年亲属奉养，则父母则面临无人奉养的残酷处境。试想一下，在一个充斥着亲情的社会中，老人本就年迈或患有重病，生活不能自理，再加上丧子之痛，这样的场景与要维系本位的社会是多么的不相称。因此，统治阶级为避免之并体现其仁政而设计了存留养亲制度。根据《刑案汇览》的记载来看，“犯罪存留养亲，原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门，实以慰犯亲衰暮之景”，“惟念死罪人犯例得存留养亲者，原以其亲之茕独无依，特加衿恤，乃朝廷锡类推仁之典，并非为正犯故从宽宥也”，也充分说明了这一点。存留养亲制度的存在是本位刑法思想的体现，是与当时的社会经济、文化、政治背景相符合的。
不可否认，存留养亲制度是其所处社会的历史产物，但是，它更是人情在与罪责博弈中略胜一筹的证明。
古代封建刑法采取结果主义，围绕犯罪人及其行为而展开。虽然现代刑法也是围绕犯罪人及其行为展开的，但是现代刑法是按照罪刑法定原则围绕犯罪构成来确定是否构成犯罪以及刑事责任大小，理论上没有法外之情的生存之地。不同于此，作为中国文化的核心，刑法思想也避免不了的约束。本位作为中国古代封建刑法的基本原则，强调亲情在维系社会生活的作用。因此，封建刑法除了重视犯罪客观方面的行为、结果外，还极为重视人情的因素，尤其是围绕君臣、父子、夫妇而考虑的人情因素。是否承担刑事责任，承担多大的刑事责任要在刑法与人情之前求得平衡，从而形成了责与情之间的博弈。而存留养亲制度正是在博弈中情略胜于责的体现。
也许，在当代社会，人情战胜法理是不被允许的，但是我们不得不承认，古代的存留养亲制度体现了重视人性、成孝子之心的人道主义思想，在某种程度上，这种做法也更有利于感化和改造罪犯。

三、驳与思—存留养亲制度对当代刑法的启示

存留养亲制度作为古代封建社会本位思想的体现，有其制度合理性。历史文化具有一脉相承性，被传统文化侵染了几千年而发展来的当代社会必将深受其影响，那么存留养亲制度在当代还有其存在合理性吗？
存留养亲制度可谓与亲亲相隐同源论文导读：目前的资料来看，学界对存留养亲制度的研究较少。在学者们对亲亲相隐制度坚持不懈的呼吁倡导下，2012年通过修改后的《刑事诉讼法》第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，承认了亲亲相隐制度背后的人伦情感。相比之下，存留养亲制度不仅关注者
而生，但是学界对两者的关注度却相去甚远。根据目前的资料来看，学界对存留养亲制度的研究较少。在学者们对亲亲相隐制度坚持不懈的呼吁倡导下，2012年通过修改后的《刑事诉讼法》第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，承认了亲亲相隐制度背后的人伦情感。相比之下，存留养亲制度不仅关注者少，而且呼吁倡导者少，这或许意味着在古代封建社会延续一千多年的存留养亲制度已彻底时过境迁，没有任何意义了。
2011年发生的药家鑫案，在北京大学朱苏力教授的启发下，引起了我对存留养亲制度的关注。朱苏力教授认为仅就案情本身而言，对药家鑫判处死刑无可厚非，独生子女的身份丝毫不能减轻药家鑫的罪刑，但是，是否能够考虑到作为独生子的药家鑫的死给其父母造成的重大影响，而对其免死，因为“老来丧子”自古以来就是普通中国人的三大人生悲剧之一，况且药家鑫的死还意味着其父母面临着“断子绝孙”。而朱苏力教授为其这一观点寻求的制定法上的渊源依据便是古代的存留养亲制度。此言一出，便引来刑法学界部分学者的声讨，认为这种观点从根本上有违刑法的三大基本原则，即罪刑法定、罪刑平等、罪刑相适应原则。
我认为，按照当代刑法理论，朱苏力教授这一观点确实违背了刑法的基本原则。即使依据古代存留养亲制度的规定，药家鑫也不符合存留养亲制度的适用条件，因为药家鑫的父母不在“老疾”的范围。但是，在“少杀慎杀”和“宽严相济”的刑事政策下，任何能够影响判决结果的因素都应该予以衡量，慎重考虑。
按照我国刑法典规定，是否判决死刑的标准是“罪行极其严重”，但是，“极其严重”的判断标准究竟是什么，理论界和实务界一直未达成一致的意见，因此，在司法实务中，还是得根据具体案件具体分析。在社会大众看来，依药家鑫所犯罪行，他理应该死。但是与之前发生的连环杀人案相比，药家鑫所犯罪行相对较轻，只是由于当时媒体的误报，给他扣上了“官二代”、“富二代”的帽子，所以导致了难以遏制的民愤。根据我国刑法的规定，比照其他罪行极其严重的案件，药家鑫的犯罪行为及根据他之前的表现所反映出的人身危险性还罪不至死。如果当时媒体能够站在药家鑫父母的立场考虑，唤起民众内心深处的人伦情感，理性的看待药家鑫案。也许今天的药家鑫正在某个地方通过自身劳动为社会创造着些许的价值，并深刻反省与改造着。虽然我们极力在倡导刑罚不是为了惩罚犯罪，而是为了消灭犯罪，但是在现实生活中，有时在媒体舆论的影响下，不免演变成“刑罚不仅是为了惩罚犯罪人，而且是为了消灭犯罪人”。
当代社会早已摆脱了自给自足的小农经济，并且正在逐步建立社会养老保障体系，因此，存留养亲制度在当代已没有根植的制度土壤，但是，存留养亲制度所体现的孝伦思想仍不失为滋润现有制度土壤的一泓清泉。古代延续一千多年的存留养亲制度并不是宽宥犯罪人本身，而是为了维系家庭存在的意义，更是为了维护社会赖以存在的人伦亲情。而不可否认的是，不论社会如何发展，家庭始终是社会稳定存在的基本形式，因此，存留养亲制度对于反思现代刑罚制度仍具有不容忽视的意义。
我们需要反思的是虽然当代社会越来越文明，但是人情却越来越冷漠，不孝子女比比皆是，见死不救屡屡发生。文明的获得是否必须要以人伦亲情的消减为代价，还是我们在通往文明的路上选错了捷径？在刑法适用的过程中，我们必然要遵循罪刑法定、罪刑平等、罪刑相适应的原则，但是我们也更要认识到刑法所存在的目的，不仅是为了惩罚犯罪，更是为了改造罪犯，使其成为不危害社会的人，从而尽可能减少犯罪。因此，存留养亲制度的考量在某种程度上有利于改造罪犯。心理学的研究表明：当人被他人所需要时就会感到自己是有价值有成就的，因此，他人的适度期望可以改变人的行为方式与思维方式，行为人无形之中会按照被他人期望的方向发展。而来自亲人的这种需要与期望，较之来自其他人的需要与期望，有更大的塑造力与改造力。在这一点上，现代社会的人与古人并没有太大的区别。当犯人被时，往往会有种被社会所嫌弃与遗弃的感觉，如果此时，没有亲伦关系的慰藉，许多犯人会感到人生没有价值与方向，没有积极改造的动力，这也是再犯率居高的原因之一。因此考虑利用亲属教化犯人，使之人格与心理恢复常态是一个可取的措施。因此，存留养亲制度背后深藏的人伦情感对于刑罚教化罪犯有着积极的意义，这是现代刑法论文导读：
应该予以重视的。
存留养亲制度绝对不可能起死回生，但是其背后对于人伦亲情的重视与维护是当代社会必须反思的，也是值得我们中华民族继续坚守的。当代刑法也应通过现实生活中的案例不断反思与完善，在不违反刑法基本原则的前提下，为这份坚守贡献一己之力。
参考文献：
转引自瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第62页
参见《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第218页
[3]钱大群译注：《唐律译注》，江苏古籍出版社1998年版，第37页
[4]《宋刑统》，http：//源于：如何写论文www.7ctime.com
wenku.baidu.com/view/7ee5bd1bc5da50e2524d 7fbd.html
[5]中华书局点校本： 《元史》，北京中华书局1976版，第104-105卷
[6]怀效峰点校：《大明律》，法律出版社1999年版，第10页
[7]郑秦著：《清代法律制度研究》，北京中国政法入学出版社2000年版，第105页
[8]田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第99-100页
[9]祝庆祺编：《刑案汇览》，古籍出版社2004年版，第39—43页
[10]张纪寒：《存留养亲制度探源》，载《中南大学学报（社会科学版）》2003年第9卷第4期，第479