探讨剽窃基因资源：以生物剽窃到公平获取与惠益分享

论文导读：来治疗何杰金氏病和小儿淋巴细胞白血病，另一种“长春新碱”则可治疗睾丸癌，两种药物在1993年就卖出1·6亿美元，而其原产地马达加斯加却没有从中得到任何利益。在农业领域，基因资源也有重大应用价值，它是提高作物产量的优性基因的来源。据育种专家估计，仅发现于墨西哥的、可抗御枯叶真菌的玉米品系的商业价值，每年就可达数十亿
摘要：生物剽窃，损害了基因资源所属国及所有者的利益，也不利于生物多样性保护。为了防治生物剽窃，相关国际立法确认了基因资源的获取与惠益分享原则，这是进步，却也存在缺乏细化方案和具体执行机制等明显不足。完善国际立法的关键是赋予基因资源获取与惠益分享安排以较强的摘自：毕业论文格式设置www.7ctime.com
法律约束力。为此，基因资源丰富的国家一直进行不懈的抗争，并在相关国内立法上做出了努力。作为基因资源大国，中国应制定基因资源获取与惠益分享的专门法，并应适时修改保护生物资源的法律法规，在其中补充或增加与不同基因资源的特点相契合的获取和惠益分享法律条款，但应以公平与合理为限。
关键词：基因资源；生物剽窃；公平获取；惠益分享
1008-3758（2012）05-0443-06
基因资源也称遗传资源，是来自植物、动物、微生物或其他的任何含有遗传功能单位、具有实际或潜在价值的材料。世界上的基因资源大都集中在发展中国家，而利用基因资源进行生物技术研发主要集中在发达国家。20世纪80年代以来，在基因资源如何获取和惠益分享方面，这两类国家一直存在较大分歧。其间，它们虽就此达成了一些妥协并进行了框架性国际法安排，某些发展中国家还制定了保护基因资源的国内法，但由于利益不同使然，发达国家和发展中国家在基因资源使用与利益分配具体环节上的矛盾依然突出。对此，基因资源的拥有国和使用国，应从战略高度和本着增进人类福祉的宗旨，更加公平地配置和利用基因资源，坚决打击生物剽窃行为，继续健全基因资源获取和惠益分享机制。显然，对这一进程的引导和推进，亟须各国协调利益冲突的政治意愿，也强烈依赖于以其为基础的保护基因资源的国际及国内立法的进一步完善和发展。

一、生物剽窃及其原因与危害分析

生物剽窃，是最近二十多年来发展中国家和一些非政府组织经常使用的一个负面词语，意指发达国家的跨国公司、科研机构、生物科技企业通过申请和取得品种权或专利权的形式，对基因资源进行非法占有、研发和商业化应用，却没有给予最初开发和拥有这些资源的发展中国家及土著和地方社区任何补偿的行为。其本质特征是对生物资源收集和出口的行为没有“获取和惠益分享”方面的安排，也即未得到相关国家允许或没有满足其所要求的惠益分享条件。
生物剽窃事件发生的最直接原因在于经济利益的驱使。基因资源在制药领域有着重大的商业价值。高新生物技术和信息技术的应用，已为人们提供了从生物材料中发现有利用价值的基因信息的更快速、有效的新方法。现在，艾滋病、心脑血管病、糖尿病、阿尔茨海默病等新老痼疾及原来的病菌不断增加的抗药性，带来了利用天然存在的化合物制造药物的巨大需求。由于天然药品可用于治疗从细菌感染到癌症等一系列疾病，这使得制药公司重新重视对天然药品的开发。如今，从天然混合物提取的药物的销售额，在美国估计为200亿美元，在世界范围内大约为300亿美元。而从发展中国家窃得某种或几种生物材料，然后针对需要进行目的性很强的研发，是药品开发的捷径。如“春”是原产于马达加斯加的植物，美国礼来公司由春分离出80种以上的生物碱，发现其中的“长春新碱”可用来治疗何杰金氏病和小儿淋巴细胞白血病，另一种“长春新碱”则可治疗睾丸癌，两种药物在1993年就卖出1·6亿美元，而其原产地马达加斯加却没有从中得到任何利益。在农业领域，基因资源也有重大应用价值，它是提高作物产量的优性基因的来源。据育种专家估计，仅发现于墨西哥的、可抗御枯叶真菌的玉米品系的商业价值，每年就可达数十亿美元。二十多年来，农业领域发生的发达国家申请者把从发展中国家得到的种子进行知识产权申请的事件不胜枚举。美国通过各种途径获取的国外基因资源占其总量的90%，日本占85%。印度、巴西、哥斯达黎加、南非、肯尼亚等大量发展中国家均是生物剽窃行为的受害国。
生物剽窃现象产生的法律原因在于法律制度存在内在的缺陷和利益调节的失衡。一方面，基因资源一直被界定为一种不受法律保护的人类共同遗产，其他国家的使用者传统上无须向那些保持了生物材料的发展中国家或社区返还直接的经济利益。基因资源为人类共同遗产而非法律意义上的财产的观念把基因资源看成是没有承载人类发明活动的“自然产品”，不是通常认为的实验室研发产生的发明，没有经历西方认为的研发程论文导读：
序或过程，所以难以满足知识产权保护的发明的条件。另一方面，国际知识产权法仅仅保护下游的技术，而对基因资源则不予保护。在这种制度下，发达国家并未把发展中国家基因资源的培育知识或成果视做“在先技术”，其私人部门利用自身生物技术上的优势将这些生物基因予以识别、阻断、修改和重组等“创新”，往往就可获得农业新品种权或新药物专利权。发达国家私人部门利用窃得的基因资源进行研发获得的技术申请知识产权，并无法律上的障碍，也不受法律追究。因此说，长期以来，法律制度很大程度上充当了生物剽窃行为法律庇护者的角色。
事实上，发达国家私人部门进行“创新”所利用的基因资源，是发展中国家农民、土著和地方社区世世代代精心培育的结果，因而他们应对农业新品种和新药物拥有一部分所有权。实践中，从事保存、培育粮食和基因资源的人员，没能或仅获得（如果有的话）很小的回报、补偿或其他形式的利益。知识产权体系对产权所有者保护过度，使农业和药物专利大部分被私人控制，为了暴利，他们再把这些利用发展中国家基因资源获取知识产权的种子和药品高价卖给发展中国家的农民和患者，这是极不公平的。其直接结果就是发展中国家尤其是农民个体日益丧失保护基因资源的动力，基因资源的原生境则迅速蜕化甚至消失，生物多样性锐减，最终损害了人类可持续发展的能力。

二、防治生物剽窃的基因资源获取与惠益分享国际立法

严峻的生物剽窃形势使得那些先前无偿提供基因资源的发展中国家意识到不能只是无私贡献了。此外，20世纪80年代，生物多样性锐减的事实引起了国际社会的广泛关注。这时，国际层面的矛盾不仅涉及基因资源获取和利益分配问题，而且还涉及全球生物多样性的保护问题。为了应对生物剽窃猖獗、生物多样性锐减带来的挑战，平衡生物技术先进而基因资源匮乏的发达国家与基因资源丰富而生物技术落后的发展中国家之间的利益，国际社会通过谈判作出了一些国际立法安排。其中，涉及基因资源获取和惠益分享问题的主要是《生物多样性公约》（Convention onBiological Diversity，简称CBD）和《粮食与农业植物基因资源国际公约》（International Treatyon Plant Genetic Resources for Food andAgriculture，简称ITPGRFA）。源于：科技论文www.7ctime.com
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随着对基因资源宝贵价值和生物剽窃行为危害的认识的深入，中国的基因资源保护意识在不断增强。但目前，中国尚无基因资源获取与惠益分享的专门立法，涉及基因资源保护的《畜牧法》、《种子法》、《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《野生植物保护条例》中，也只有《畜牧法》第16条对列入保护名录的畜牧基因资源获取与惠益分享规则作了规定，其他法律法规则无此方面的规定。从整体上讲，中国基因资源获取与惠益分享的立法还处于“空白”状态，这与中国的生物资源大国地位极不相称。与其他生物资源大国相比，中国的相关立法明显滞后，显然，如何进行立法，进而构建基因资源获取与惠益分享的法律机制，是中国亟待解决的问题。
中国是CBD的缔约方摘自：本科毕业论文致谢www.7ctime.com
，又制定了诸多保护生物资源的法律法规。考虑到这一现实，中国在进行基因资源获取与惠益分享的立法时，须贯彻CBD的原则，打击生物剽窃行为；对于其他生物材料丰富国家的立法经验，应有选择地予以借鉴。笔者认为，中国无须像有些国家那样制定保护生物资源的综合法，以免无谓地增加立法成本，但应制定关于基因资源获取与惠益分享的专门法，对基因资源的管制确定一个原则性框架。在基因资源的获取方面，应规定：①可给予事先知情同意的主管部门；②获取申请须先征得基因资源所在地区或提供者的事先知情同意；③拟获取者须事先披露的内容及事项（包括对基因用途的具体说明）；④获取基因资源的允许范围和限制条件；⑤从主管部门获得事先知情同意的程序；⑥事先知情同意的时间和截止日期；⑦同所涉利益相关者进行协商的机制；⑧批准事先知情同意的程序。在基因资源衍生惠益的分享方面，应规定：①使用者和提供者的义务与责任内容；②与不同基因资源和不同商业或科研用途相对应的合同安排，利于简便、快捷签订获取基因资源论文导读：
合同的标准化材料转让协议范本；③在一项书面协约中阐释惠益的分享权利与程序、分享类型及形式、分享起止期间以及分配办法和机制等共同商定的条件。此外，对基因资源提供者如何分享使用者基于该基因资源所获得的知识产权权益（如分成比例、权利共有、产权主体界定）以及申请人在申请知识产权时应披露其所使用的基因资源的原产地等问题也要作出规定。在上述框架性立法指导下，中国还应充分利用现有的立法资源，适时修订《种子法》、《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《野生植物保护条例》等法律法规，针对各种法律法规保护的不同基因资源，在其中补充或增加与其特点相契合的获取与惠益分享法律条款。
还应指出的是，中国既有丰富的基因资源，又有处于世界前列的基因技术，这就决定了中国的立法既要强化基因资源的保护，又要强化知识产权保护。这种立法要求，不同于发达国家，也有别于大多数发展中国家。为促进中国生物技术快速发展，应鼓励其所依赖的基因资源的合理开发和持续利用，不应为片面保护基因资源而在其获取与惠益分享立法上对利用方尤其是国内利用方设置不合理的障碍。
（责任编辑：王薇）