谈浅析旅游合同有名化设计

论文导读：，另一方面，也有助于减少旅游纠纷的发生。另外，即便在旅游合同履行的过程中双方当事人发生了争议，由于立法已对旅行经营者与旅游者的权利义务作出了分配，因此双方当事人均可预见诉诸法院后可获得的结果，交易双方当事人也可较容易的计算出违约与防止违约的成本。

(三)旅游合同有名化有助于对旅游合同关系进行规范化的调整　

摘要：现阶段旅游已是人们日常生活休闲的首选，我国的旅游合同却为无名合同。为适应从旅游大国向旅游强国的转变，维护旅游合同双方当事人的合法权益，我国必须实现旅游合同有名化。考虑到旅游合同有名化的迫切性及其对旅游产业发展的重大意义，建议以旅游基本法的出台为基础，先明确旅游合同应有的法律地位，再制定专门法典进行细化规范，将旅游合同双方当事人的合法权益落到实处，并以此促进旅游产业的跨越发展。
关键词：旅游合同；有名化；必要性；专门立法
1009-0118（2013）01-0117-02
近年来，随着经济快速发展，人民生活水平日渐提高，旅游愈来愈成为人们休闲的首选。可惜旅游合同在我国仍属无名合同。此种法律上的不健全，不仅给司法实践带来较大的问题，而且也使旅游者利益难以得到有效的保护。

一、旅游合同有名化的必要性

(一)旅游合同的性质决定其应当有名化

旅游合同的本质特征为给付的整体性，即旅游经营者所提供服务的整体性。旅游产品与其他种类的消费产品不同，它由硬件和软件两部分共同构成，硬件内容包括“吃、住、行、游、购、娱”六大要素所涉及的饭店、酒店、交通工具、娱乐设施等，软件内容包括依附于硬件部分的第三方从业人员提供的服务和旅游经营者从业人员提供的服务，如导游、司机等。
旅游合同的给付整体性决定了它不能归于任何一种有名合同。它是兼具“买卖、委托、、行纪、居间、承揽”等典型合同特征，又与承揽合同最相类似的一种“混合合同”。实践中，人们区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律适用规则的选择。有名合同直接适用相关合同规定，而无名合同则按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第124条的规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”不过，任何有名合同都无法完全涵盖旅游合同的所有服务内容，因此“混合合同”说面临的最大问题是适用法律的困难，只有将旅游合同有名化才是有效解决该问题最有效、最直接的方法。

(二)旅游合同有名化是保护旅游者权益的需要

根据合同自由与意思自治原则，在不违反法律强制规定或者公序良俗的范围内，当事人可以订立任何内容的合同。合同法对合同不采取强制原则，但是会对若干日常生活中常见的合同类型加以规定，并且赋予一定的名称。合同法之所以在合同自由的原则下创设有名合同，主要是为了两个目的：一是用任意规定补充当事人约定的不充分；二是以强制性的规定保护当事人的利益。旅游活动中，由于行程安排涉及到六大要素，旅游者总是处于弱势地位。为保护旅游者的合法权益，立法有必要对旅游合同双方当事人的权利义务作出详细规定。有名合同的有关规范通常是立法者在充分考虑了合同当事人各方的利益状态和各种冲突可能的基础上，就实际存在的基本内容和特点已经成形的交易合同，目的是为了利益平衡、体现公平正义。对于旅游者而言，旅游合同如能有名化，旅游者和旅行社在订立旅游合同时便不需就合同基本内容进行不必要的磋商。这样一方面可以节约交易成本，另一方面，也有助于减少旅游纠纷的发生。另外，即便在旅游合同履行的过程中双方当事人发生了争议，由于立法已对旅行经营者与旅游者的权利义务作出了分配，因此双方当事人均可预见诉诸法院后可获得的结果，交易双方当事人也可较容易的计算出违约与防止违约的成本。

(三)旅游合同有名化有助于对旅游合同关系进行规范化的调整

目前我国旅游法律关系的调整主要依靠于国家旅游局颁布的行政规章以及地方性旅游法律规范。这些规范性文件，一是效力层次较低，二是过于散乱且缺乏一定的稳定性，仅对旅游关系当事人的权利义务关系作出了粗放性的规定，更无关于合同解除、违约责任等的规范。总体而言，适用性较差，结果导致处理旅游纠纷所依据的法律仍多是合同法总则以及民法通则中的相关规定。通用性法律规则的适用缺乏针对性，有时甚至出现无法可依的情况。
与社会经济的发展趋势相一致，一些新的无名合同必然出现，当这些合同经常发生，且与人民生活关系重大，就有必要将其有名化，增设该合同的任意性与强制性规定，从而适应社会变化，保护合同当事人的合法权益，促使交易安全和公平。可以说，无名合同有名化已经是现代合同法发展的一种历史潮流。改革开放以来，旅游合同早己成为人们日常生活中多论文导读：，寄望《民法典》增设《旅游合同》一章也同样难以实现尽快立法的目标。与第一和第四种途径不同，第二和第三种途径都是计划对专业问题用专门方式解决。应当说，第二种途径从理论上和实践上都具有可行性。一般而言，一国的《旅游法》大体设计为二个部分，第一部分规定纵向性法律关系，即旅游行政管理权限与职能，第二部分为横向性
见的合同类型，关涉旅游合同的纠纷更是时有发生，将旅游合同有名化符合现代合同法的发展趋势。

二、旅游合同有名化具备了可行性

(一)理论研究较为成熟

我国现有的《合同法》在提请全国人大审议之前，曾经四易其稿，其中1997年5月统一合同法草案征求意见稿（第四稿）分则比第三稿增加了一章，即第二十六章——“旅游合同”。在合同法立法过程中，就旅游合同的立法存在多种看法：一种意见认为，旅游合同具有其特殊性，主张在合同法分则中予以专章规定；一种意见认为，旅游合同涉及面广，变化快且多，新合同法可以对旅游合同作原则性规定，不宜太具体；还有一种意见认为，旅游合同比较复杂，具有一定的特殊性，待论证成熟后再写入合同法。最终，第三种意见被采纳，旅游合同一章未被写入分则中。这应当说是《合同法》的一个重大遗憾。我们必须看到，我国对旅游合同的研究不仅在时间上落后于其他国家或地区，而且在内容上亦一直是国内法律研究领域的一个薄弱点。

(二)旅游实践相当丰富

实践是推动立法的动力。现阶段，我国已经是旅游大国，境内游和出、入境游均十分发达。旅游业不断发展，旅游合同也在不断的进步、不断的成熟。无论是旅游合同的双方当事人享有怎样的权利义务、合同履行过程容易出现哪些类型和性质的纠纷，还是纠摘自：毕业论文格式范文www.7ctime.com
纷出现后如何解决等方面，我国都已经积累了许多成功的经验，这主要表现为现实生活中旅游合同范本的出现。例如，国家旅游局和国家工商行政管理总局制定了《团队出境旅游合同》、《大陆居民赴台湾地区旅游合同》和《团队国内旅游合同》三个示范文本。湖北、四川、广东等地也纷纷推出了相关示范文本。示范文本是根据我国旅游业的现实总结出来的，为旅游合同立法给出了重要参考，也指出了旅游合同立法需要尽快加以解决与规范的问题。

(三)境外立法可供借鉴

第二次世界大战后，旅游业在一些较为先进的资本主义国家和地区中迅速发展，这些国家和地区很快意识到旅游合同关系作为一种重要的合同关系已经产生，而旅游合同关系中出现的诸多纠纷很难通过原有的合同规范得到有效的调整，为此，许多国家和地区纷纷制定、增补了大量的旅游合同规范。以国际条约为例：如世界旅游组织制定的《布鲁塞尔旅行契约国际公约》，欧洲联盟制定的《欧共体关于包价旅游、包价度假和包价旅行指令》、《欧共体关于分时度假、长期度假产品、转售和交换的一些方面保护消费者的指令》。以国家立法为例：如《英国包价旅游法规》、《德意志联邦共源于：免费毕业论文www.7ctime.com
和国旅游合同法》、《瑞士一揽子旅游法》等等。“他山之石，可以攻玉”，旅游业的发展有其一般规律可循，国外成熟的立法经验能为我国旅游合同的有名化立法提供宝贵的经验和教训，而在我国的旅游市场日益与国外接轨的前提下，这样的借鉴和移植更能体现出它的理论意义和现实价值。

三、旅游合同有名化选择的途径

按照我国立法的惯常思路，旅游合同有名化可供选择的途径主要有四种。一是修订《合同法》，在分则中以专章加以规定；二是在制定旅游行业的基本法《旅游法》时加以规定；三是制定单行的《旅游合同法》；四是在制定民法典时加以规定。
第一种和第四种途径有相似的地方，都是将旅游合同的立法问题依附于原有基本法律框架的体系内调整，即把旅游合同作为一个新的种类合同予以增补。笔者认为这两种途径都有现实层面的不可取之处。《合同法》颁布实施已有十几年，但目前适用状况整体良好，修订《合同法》的提议尚未提上立法议程，以此来规范旅游合同则缺乏启动的契机。而《民法典》涉及面广，作为一部法律进行修改和审议历时长、难度大，现在都是以分编修改、审议、通过作为我国目前民事立法工作的基本方针。所以，寄望《民法典》增设《旅游合同》一章也同样难以实现尽快立法的目标。
与第一和第四种途径不同，第二和第三种途径都是计划对专业问题用专门方式解决。应当说，第二种途径从理论上和实践上都具有可行性。一般而言，一国的《旅游法》大体设计为二个部分，第一部分规定纵向性法律关系，即旅游行政管理权限与职能，第二部分为横向性法律关系，规定与旅游相关的民事法律关系。旅游合同的规范通常纳入在第二部分的规定之中。值得注意的是，2012年8月31日《中华人民共和国旅游法（草案）》（以下简称《旅论文导读：
游法草案》）在中国人大网公布，并向社会公开征集意见。其中，《旅游法草案》用第五章计十五条专门对旅游合同进行了调整。虽然《旅游法草案》还未获得通过，但这部旅游基本法的出台已是大势所趋。因此，从成果取得的迅速与便捷来看，该种方式现实性最强。不过，从旅游事业的可持续与长久发展的角度而言，对旅游合同专门立法最为妥当。
旅游契约的发达程度一直都是表征旅游业发展模式的一个主要指标。考虑到旅游合同具有关系复杂性、合同主体双方不完全对等、合同目的非物质性、合同履行人身关联性等特点，旅游合同的规范必须既有数量上的规模化表征，又有质量上的水平体现。我国的《旅游法草案》已算我国关于旅游立法最具专门性的规范，然而由于它作为基本法的属性以及它是立法探索初阶的产物，与先进国家相比较，我国所做的立法尝试不仅条文数量上较少，而且条文质量上也存有差距。如作为旅游合同立法典范的《英国包价旅游法规》，其条文有二十八条，规范的内容主要涉及有：包价旅游合同的基本概念界定、禁止误导、旅游宣传手册的制定、合同签订前和签订时的信息披露、合同的内容与形式、合同的转让、合同的和重要条款的修改、全部或部分违约时的责任、破产担保与一般担保、保险、资金托管、强制执行、尽职抗辩、非主要违法人员的责任承担、起诉时效等等。
对旅游合同进行专门的法典化规制应是我国促进旅游业发展的必由之路。因此，第二种途径是当下的应急之路，它可将旅游合同迅速有名化，解决旅游合同需要规范的燃眉之急。而第三种途径为未来之路。旅游事业的发展表明，作为国家支柱产业的旅游业，它的生存、发展与法律规范有着直接的关系。如要实现旅游产业的跨越发展、实现旅游合同双方当事人合法权益的全面保护，必须对旅游合同给予细致细密的规范。因此，建议将旅游合同立法分为两步走，第一步借助旅游基本法的出台，明确旅游合同的应有地位；第二步，以旅游基本法为基础，进一步细化旅游合同的有关规范，以专门法典的形式为旅游合同提供有效治理。
参考文献：
尹森.旅游合同研究[C].硕士学位论文，中国政法大学，2011.
王健.旅游的基本属性及其对旅游社会关系和旅游立法的影响[J].旅游学刊，2009，（3）.
[3]夏雨.跨国旅游服务纠纷解决机制研究[M].中国社会科学出版社，2012，（3）.
[4]旅游合同部分条款规定不宜太细.