有关于理论竞业禁止制度论述

论文导读：
竞业禁止，亦称为竞业限制、竞业避让、竞业避止等。它最早萌芽于民法的人制度之中，旨在用法律防止人对被人利益的侵害。其后，由扩及经纪、合同双方当事人、买卖双方当事人及至近代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公司法中的企业、公司的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人的制度中。当代法学理论界对竞业禁止的分类形形色色，其中一种分类以竞业禁止存在期间作为标准，划分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。顾名思义，在职竞业禁止即劳动者在用人单位就业期间禁止同类的工作和职位；而离职竞业禁止则是指特定劳动者在离职后一定的期限内禁止从事与用人单位存在竞争关系的工作。
在外国立法中，劳动者竞业禁止制度有明确规定，典型的如大陆法系的德国、瑞士和英美法系的美国。而我国的竞业禁止制度，《刑法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律中均在各自法域对竞业禁止作出明文立法。而2008年1月1日颁布的《劳动合同法》，则取代了《劳动法》在劳动关系领域对竞业禁止作了一般性规定。其次，如科技部的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等部门规章和深圳特区施行的《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》等地方性法规里，对竞业禁止制度作了行业性的定义或地域性的特殊规定。虽然不乏部门法和规章对该制度的立法调整，碍于我国民法典仍未颁布，至今仍缺少民事一般法对于该制度的一般规定。但竞业禁止制度具有现实存在的合理性，本文通过对其进行详尽的理论分析，从而为这一制度的完善提供一定的参考。

一、法的价值基础分析

(一)法的价值层面

竞业禁止制度实质上是通过对自由的限制以维系秩序，最终又保障自由，核心即法的自由价值与法的秩序价值的冲突和平衡。
秩序是指在自然界与社会的进程中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。自由，哲学界普遍认为，自由是指对于必然的认识和对于规律的把握。在法的价值位阶上，现代法学界“私法优位”的观念已然确立，因而自由被作为法的第一价值。而立足国内外理论，均承认竞业禁止制度追求的秩序价值和限制自由有其正当性。那么其中的合理性又何在呢？
每一个公民个体的意志都是独立的，每个人的个体差异及价值追求不同，公民的意志不可能时时刻刻与公共意志一致，所以在政治、经济、文化上的公民与公民之间，公民与公共意志之间的冲突普遍存在。虽然自由作为法的第一价值已然成为共识，但不代表自由绝对凌驾于秩序之上。
（二源于：期刊论文www.7ctime.com
）诚实信用原则与附随的劳动者忠实义务
作为现代私法的“帝王原则”，我国《民法通则》第四条对诚实信用原则作了原则性的承认。诚实信用原则是欺诈、胁迫、乘人之危、恶意通谋损害他人利益等不道德行为的对立面。劳动关系作为私法调整的一部分，同样受诚实信用原则的规制。具体而言则是劳动者需要对用人单位忠诚而尽到一般人的管理义务和对于商业秘密的保密。
但显然，这种源于诚实信用原则的限制必然不是无条件的，否则对于劳动者而言极为不公，同时市场中的人才也得不到有效的流动。由此衍生出另一层的讨论：私法自治原则在劳动关系中的限制运用。

(三)私法自治原则在劳动关系中的限制运用

劳动合同作为雇佣合同不同于一般的民事合同，它以劳动力为商品从雇主处交换金钱对价，同时劳动者与其劳动力商品不能分离，即劳动关系具有横向的财产平等性和纵向的人身隶属性。这两重属性决定了劳动者在掌握商业秘密的同时必然对其人格化。而限制劳动者的竞业行为实质是对于劳动者人身的限制，长远来看不利于劳动者的发展。所以，劳动者在与用人单位的经济关系中如果仅遵循私法的契约自由原则而允许双方自由约定合同，事实上的弱势地位决定了劳动者的权益必然遭受潜在的威胁。因而，从横向的财产平等性上看要求诚实信用原则的遵守通过私法自治实现，但从纵向的人身隶属性法律关系上看又要求法律对附随义务的履行进行合理的规定，保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，不至于竞业禁止被滥用。基于用人单位的强势和劳动者的弱势，法律需要对之进行干预以限制私法自治原则在劳动关系中的运用，得以平衡用人单位和劳动者双方的利益。

二、经济学基础分析

竞业禁止制度的经济学理论基础主要是“成本”理论。
根据公司理论的权威观点，成本是指为设计、监督和约束委托人与人之间利益冲突的一组契约所付出的代价，加上执行契约时成本超过收益的剩余损失。
现代市场主体为了追求经营利益的最大化和商业风险的最小化，确立了以法人制度为核心的公司法人制度，使股份所有权与经营管理权分离。股东和管理者间除了委托与关系并无其他联系。这种关系的维持中一个无法避免的事实是管理者的利益与股东的利益并非时刻保持一致，所以管理者不会总以股东利益最大化而作为第一准则。因此，公司的实际收益同其理想状态下的经营者以股东利益最大化作为首要原则存在事实上的偏差。此即“成本”的问题。
现代公司理论关于成本的研究都是致力于创设各种制度以降低成本，提高公司的经营效益。而劳动者离职后的竞业给原用人单位造成的损失是成本巨大的潜在部分。法律作为调整社会关系最重要的规范，通过确立竞业禁止制度，能够将企业潜在巨大的成本有效降低，在现代追求效益的公司运营中极有必要。所以，从经济学角度也不难发现竞业禁止制度在提高公司运营效益方面有其必要性和重要性。