简述干股收受干股未获利行为定性结论

论文导读：
[案情]被告人马某是某集体所有房地产公司的总经理，与马某有业务往来的被告人杨某为谋取不正当利益，提出与马某的妻子合作投资一家公司。但杨某与马某商定：杨某与马妻各拥有50%的股权，公司的收益由两人均分，但未进行股权转让登记。马妻在其后的几年中并未参与分红，未得到实际利益，马某也让其妻将50%的股份归还给了杨某。但公司是从他人手中转让得到的，并不是杨某设立的。工商登记的资料不详。
一种意见认为，被告人杨某通过与国家工作人员马某商定，让马某之妻虽未出资但与杨某共享股权，平分收益；但这仅仅是商定，马某并未从中获得实际利益，并且最后退股。因此，马某的行为虽然看似符合2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于受贿案件刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《意见》）的若干条款的规定，没有实际取得财物，不构成受贿罪。
另一种意见认为，虽然马某没有实际获益，但马某之妻和杨某合作投资一事是在其知晓甚至是授意的情况下进行的，股权本身即是一种财产性利益，事后的退股只能作为量刑情节来考虑，其行为依然构成受贿罪。
[速解]本文认为，马某的行为不构成受贿罪。
《意见》第2条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处”。第3条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作出资的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”第7条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”
在对马某行为进行罪与非罪评价之前，我们尤其要对《意见》第2、3条进行细致分析，合理解释，以便为马某行为定性提供法理依据。《意见》第2、3条之间存在普通法与特别法的关系，即第2条作为特别法应当优于作为第3条的普通法。因为第2条中的收受干股行为之所以认定为是受贿，正是因为干股虽然没有收受人的实际出资，但由于他人的代出资也依然不失其股份的功效，即可以通过干股获利。而这能否理解为是一种“合作投资”？笔者对此表示认同。因为股票交易实际就是一种在投资中的投机获利行为，至于认定为是一种摘自：毕业论文答辩流程www.7ctime.com
“合作”，则是因为请托人完成了在赠送干股之前的一系列前期工作，使得收受人在接受干股后即可凭此获利。因此，这也可以理解为是一种“合作”。因此，第2条体现的是一种以收受干股的特殊形式所开展的合作投资活动，以区别于一般情形下没有股权凭证的投资。因此，第2条应当作为特殊法而得到优先适用。
从行为方式上看，本案被告人的行为符合收受干股的情形。但笔者认为，从现有案情来看，尚无法确定马某是否真正构成受贿。根据《意见》第2条的规定，“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”之所以作此规定，是因为当股权已经转让了之后，股权因为具有了可流通性即成为了一种独立的财产性权益，因此可以成为受贿罪中所指的“财物”。而当股份未转让时，股份的财产性以分红获利为依托，如果没有分红即没有财产利益。从本案案情来看，杨某和马某之妻“合作投资”时股权分配情况并未通过股权转让登记，只是二人的内部约定，那么由于此时的股权分配不具有对外效力，马某之妻尽管拥有股权但无法使之流通，在未分红的情况下自然未取得财产权益。此时受贿数额即为零，自然不构成犯罪。但如若杨某和马某之妻经过了股权转让，但二人约定股权不得对外转让，那么此时的股权也因不分红而丧失了财产利益。而如果二人通过股权转让且股份可以自然流动时，此时的股权就成为了一种真正意义上的财物，具有了价值。此时虽然未能最终分红，但这已经不影响股权的财产性。而马某之妻最后退股的行为只能被认定为犯罪中止，且最后没有造成实际损害，根据刑法规定，应当减轻处罚。
（作者单位：北京市海淀区人民检察院[100089]）论文导读：上一页12