试谈生境论非物质文化遗产原生境人权利保护学年

论文导读：原生境人和非原生境使用人的共同利益而促进革新及技术传播；为全人类利益和社会进步，根据原生境人习惯性管理制度的可及性，促进非物质文化遗产在公平公正条件下的交流与传播。法律对原生境人地位的确定，首先应承认非物质文化遗产的固有价值及其原生境人为这一非物质文化遗产的产生、发展、保存、创新所作的价值贡献，肯定原生境
摘 要：保护非物质文化遗产原生境人的习惯性利益，有利于调动其保存和传承非物质文化遗产的积极性、主动性和开发式保护的创造性。明确价值平衡与利益共享原则，全面有效参与与可及性保护原则，习惯性权利与个性特点承认原则，尊重惯例使用与传播原则等原生境人的权利保护原则，能有效促进非物质文化遗产的可持续性发展。原生境人享有物质权利和精神权利。物质权利体现为原生境人的财产权，精神权利体现为其人身权。
关键词：非物质文化遗产；原生境人；原则；权义
非物质文化遗产“原生境人”是指以具有一定科学、艺术、文化等价值，在长期的生产生活中创造并不断创新、发展，体现共同的价值取向、精神理念的智力劳动成果及其必不可分的物质载体为联系纽带而形成的生活生产聚合体，即产生并自然传承特定非物质文化遗产的群体。传统区域中的每一个体（指常住民）都是“原生境人”的一分子，不论其是否掌握非物质文化遗产的知识、思想、技艺等。保护原生境人的权利，首先应明确其权利保护原则，这有助于调动其积极性，保存和传承非物质文化遗产，进一步开发非物质文化遗产的文化、经济价值。原生境孕育了非物质文化遗产，同时非物质文化遗产又体现着原生境人的个性特色，是其生产生活不可或缺之部分。基于原生境人对非物质文化遗产的习惯性利益，赋予其相应权利，有利于调动其保存和传承非物质文化遗产的积极性、主动性和开发式保护的创造性，促进非物质文化遗产的可持续性发展。

一、非物质文化遗产原生境人权利保护原则

(一)价值平衡与利益共享原则

布法罗认为：“创设一种合适的体制来保护非物质文化遗产应当在授权予原著居民群体的目标指引下进行，但同时在为其构建权利的时候应当注意在所有与控制的权利之间取得平衡”。非物质文化遗产所有者的利益应当与社会对知识、技术、思想充分的、开放的和交换的需要保持平衡。立法者应在用某种制度保护非物质文化遗产的可期待利益与因立法限制对该文化知识的使用而必须支付的代价之间找到平衡，这是赋予原生境人何种法律地位、规定其何种权利义务所必须遵循的原则。在进行法律制度设计时，授予原生境人的权利不应造成垄断。因此平衡价值冲突是立法者首要考虑的原则，该原则分解为以下三个原则：第一，价值位阶原则。“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。保护非物质文化遗产的目的是维持原生资源的多样性及其构成整体资源的个体存续，由此非物质文化遗产的保护范围涉及非物质文化遗产本身、生存环境、保有人、开发利用人、原生境人。法律应比较有关非物质文化遗产及其原生境人的各种利益，权衡其价值，在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值应优于在后的价值，即按照位阶顺序来确定何者应优先适用；第二，个案平衡原则。这是指处于同一位阶上的价值之间发生冲突时，必须综合考虑非物质文化遗产主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾各方的利益，因此需审视三个因素：“首先，因行动将受到影响的私人利益；其次，通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风险；再次，政府的利益，包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求，将需要摘自：写毕业论文经典的网站www.7ctime.com
的财政及行政方面的负担”。[3]于此，并不以公共利益作为高于私人利益的价值标准，而是结合具体情形寻求两者之间的平衡点；第三，比例原则。“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。[4]法律在确定原生境人的权利和促进文化的传播与共享时，为实现某种价值必然会以其他价值的损害为代价，这时应当使被损害的价值降低到最小限度，尽可能实现最小损害或最少限制。
世界可持续发展首脑级会议（WSSD）的与会者认为：“拥有传统知识、发明和实践的当地和土著社区享有权利，并且在这种知识、发明和实践所有者的同意和参与下，在使用这种知识、发明和实践的多边协议基础上发展和实现共享机制”。①非物质文化遗产是一种知识性、文化性及文明性高度融合的文化体系，通过鼓励、奖励并保护基于非物质文化遗产的创造和革新，延续文化传承，在充分反映原生境人愿望和期盼利益的基础上，为原生境人和非原生境使用人的共同利益而促进革新及技术传播；为全人类利益和社会进步，根据原生境人习惯性管理制度的可及性，促进非物质文化遗产在公平公正条件下的交流与传播。法律对原生境人地位的确定，首先应承认非物质文化遗产的固有价值及其原生境人为这一非物质文化遗产的产生、发展、保存、创新所作的价值贡献，肯定原生境人对非物质文化遗产的群体利益，其非物质文化遗产是造福全人类的革新和创新活动的基石。法律应以平衡公正为导向，对非物质文化遗产的创造和革新提供保护，授权原生境人对其非物质文化遗产有效行使充分的经济、精神权利；承认非物质文化遗产是原生境人的资产，加强以原生境为基础的利用和在保全原生境人直接利益及全人类共同利益下的非原生境利用，促进利益在权利人与使用人间的公平公正分享。

(二)全面有效参与与可及性保护原则

法律应尽可能承认并适用原生境人本土实践和惯例、约定俗成的管理方式和习惯性权利，保证原生境人全面有效参与到非物质文化遗产保存、开发及其利益分享机制的制定和实施之中。法律对原生境人及其非物质文化遗产的保护应具有可及性，应反映原生境人的愿望和期盼，明确其权利主体地位。原生境人在作为工业经济产物的主导知识和产品体系与非物质文化遗产的知识和产品体系间进行选择和价值衡量时，有时也会渴望现代生活方式，不能仅出于保存非物质文化遗产的需要而限制其脱离传统生活方式，迈入现代化进程。法律应妥善协调非物质文化遗产的保存与原生境人现代生活进程间的矛盾，对原生境人进行权利主体定位，使他们的世界与现代世界结合，使得他们在现代世界里既能从非物质文化遗产中获益，同时又能保存他们自己的“社会”，这是对原生境人需要、愿望及其贡献的回应。非物质文化遗产的法律保护措施应当有效、易懂、可行，不至于对原生境人形成负担，并应充分考虑原生境人的文化、社会和经济背景，以有效可及的法律措施对原生境人及其非物质文化遗产予以保护。

(三)习惯性权利与个性特点承认原则

在加强非物质文化遗产保护的进程中，承认原生境人习惯性的对于非物质文化遗产的利益，同时防止原生境人的文化垄断、禁锢文化进步，避免过度保护、封闭式保存，以一种健康、活态的法律保护方式，促进非物质文化遗产的发展和传承。法律应致力于对原生境人习惯性权利的维护，在利益保证的基础上，促进非物质文化遗产的保护、开发、传播以及更广泛的利用，推动这一文化体系的持续性发展。法律确立原生境人的非物质文化遗产权，应首先承认非物质文化遗产与原生境人的不可分割性；在进行利益分配时，应当尽可能合理地考虑原生境人的习惯礼仪、惯例，并与原生境人的文化和社会背景以及需求和愿望相适应。原生境人的权利主体地位应符合其非物质文化遗产产生、保存和传播的传统背景，反映其群体或民族情结。非物质文化遗产与原生境人的文化和社会特性、信仰、精神和价值观密切相关，原生论文导读：尊重权和表明身份权。（一）使用权和许可使用权。使用权包括自己使用和许可他人使用。非物质文化遗产的经济价值主要是通过使用而得以实现的，即实施非物质文化遗产可以给原生境人带来相应财产利益，原生境人享有自由使用其非物质文化遗产的权利，这是一种即有使用或自然使用方式，原生境人的每一成员在基于共同的信任和对非物
境不同，其文化也自成体系，彰显个性特色。法律应尊重不同原生境中不同原生境人所有的非物质文化遗产的多样性和差异性，确认与维护其个性特色，以促进文化多样性和完整性。

(四)尊重惯例使用与传播原则

非物质文化遗产与原生境人的文化特性（cultural identity）一致。该一致性通过照管关系（custodianship）、监护关系（guardianship）、集体所有或文化责任（例如恰当保存、利用和传递该知识的责任感，或认为不当利用或贬损性利用是伤害或冒犯该知识的意识）等形式表现出来，这些关系可以正式或非正式地表现为习惯或传统惯例、礼仪（protocols）。确立原生境人的非物质文化遗产权时，应在符合国内法律和政策的前提下重视和尊重惯例的使用，尊重习惯背景和文化理念。对非物质文化遗产的合理分享、传播和利益的合理分配应在尊重习惯规范的前提下，最大限度地获取原生境人的理解，以原生境人的传统精神、宗教或仪式为向导，对抗超出其传统背景或环境之外的不当利用和滥用行为。关注原生境人直接表达的愿望与期盼，尊重并便利其对非物质文化遗产习惯性使用、发展、交换及其在原生境人相互间的传播；认可其习惯性使用和监管制度，促进对保存和维护该文化体系的原生境人尊严、文化知识完整性以及精神利益的尊重，特别应加大其对环境保护、食品安全和农业可持续发展以及科技进步等事关人类生存发展事业所做贡献的尊重。[5]原生境人非物质文化遗产权主体地位的确定，应有效地促进其对非物质文化遗产的使用，包括商业化使用和非商业化使用，这一使用以原生境为基础，包含授权许可非原生境人的使用。法律应增强以非物质文化遗产原生境人为一方，学术、教育、商业及其他非原生境使用者为另一方的非物质文化遗产使用关系的透明度，保障这一关系的安全性和稳定性，促进双方相互尊重和理解。法律应有效促进真实的原生境产品（原生境人使用的结果）和与原生境产业有关的真实产品（授权的非原生境人使用结果）的贸易机会的发展与扩大，制止对非物质文化遗产通过不公平或非法手段取得或占有及其从中获取商业利益的行为以及其他有悖诚信惯例的商业活动；杜绝建立在非物质文化遗产基础上的无效知识产权的授予或实施。

二、原生境人的权利

原生境人作为非物质文化遗产的权利主体，对非物质文化遗产享有的权利类型分为两类：物质权利、精神权利。物质权利体现为原生境人的财产权，精神权利体现为其人身权。其中财产权包括：使用权和许可使用权、禁止权和事先知情同意权、补偿权和适当分享权等；人身权是指原生境人的受尊重权和表明身份权。
（一）使用权和许可使用权。使用权包括自己使用和许可他人使用。非物质文化遗产的经济价值主要是通过使用而得以实现的，即实施非物质文化遗产可以给原生境人带来相应财产利益，原生境人享有自由使用其非物质文化遗产的权利，这是一种即有使用或自然使用方式，原生境人的每一成员在基于共同的信任和对非物质文化遗产共同的责任基础上自由的、不妨碍他人的使用；同时原生境人享有许可使用权，即许可非原生境人使用其非物质文化遗产而获得收益。这一许可关系中双方的权利义务须通过相应的许可协议予以确定，应以非物质文化遗产的传承、保存为必要，原生境人有权要求被许可人按照约定方式进行使用，不以伤害原生境人感情的方式使用，促进非物质文化遗产的可持续性发展，同时兼顾使用双方利益。

(二)禁止权和事先知情同源于：论文模板www.7ctime.com

意权。原生境人有权禁止他人未经许可而使用其非物质文化遗产，这是原生境人使用权的延伸；事先知情同意权包括知悉权和同意权，既有盈利目的，又超出了传统或惯常方式，应当事先使原生境人知悉并获得其授权许可，而非以商业目的使用，如不具有盈利目的的研究活动，原生境人有对其研究结果的知情权。
（三）补偿权和适当分享权。原生境人的补偿权需符合以下三个要件：首先，非物质文化遗产的使用是在相应的法律保护制度建立之前；其次，未经原生境人许可或知情为商业目的利用并产生经济利益；最后，使用者获取非物质文化遗产时知道其与某原生境人的特殊联系。当使用者对非物质文化遗产的使用系非商业目的时，并不导致使用者的补偿义务，但原生境人有权适当分享使用者因利用此种非物质文化遗产所获利益。
（四）优先使用权和优先受让权。对于相应法律保护制度建立之前，使用者未经许可而基于原生境人非物质文化遗产所作的改良技术，原生境人享有优先使用权；当改良技术的所有者转让其技术时，在同等条件下享有优先受让权，当改良技术包含的非物质文化遗产关系到原生境人的精神利益时，享有当然的优先受让权。
（五）参与权和保密权。原生境人与非物质文化遗产朝夕相处，熟悉其生长环境和发展历程，其对非物质文化遗产研究、管理和教育活动的参与，更有助于延续、传承非物质文化遗产，促进其可持续性发展；法律应有效保障原生境人对其尚未公开的非物质文化遗产之利益，相关国家机构为保存、记录非物质文化遗产而设立的登记文档等，不得有损非物质文化遗产迄今尚未公开的状态。（六）受尊重权与表明身份权。这是原生境人最重要的精神权利。北美自由贸易区协议草案要求每一成员“承认习惯、传统、信仰、精神、宗教，面向民间文学艺术表达、传统知识以及作为土著居民和当地群体的文化遗产的任何形式的传统表达，……，如果申请不是由土著居民、当地社区和他们授权的第三方提出的，则不受到没有通过知识产权体系授权的第三方任何形式的排他性影响”。凡有关非物质文化遗产的应用、解释、执行等，包括对合理分享制度和利益分配标准的确定，均应尊重原生境人习惯、文化背景、起源、宗教、仪式，体现其文化价值，禁止歪曲非物质文化遗产，损害原生境人的名誉和形象；表明身份权，即原生境人表明其文化身份、文化主权。非传统背景之外对非物质文化遗产的使用，应说明其来源、起源，承认原生境起源，以尊重并承认原生境人文化价值的态度利用和提及非物质文化遗产。

(七)原生境人的权利限制

对于私人使用和科研、教育源于：大学论文格式范文www.7ctime.com
、公共安全、公共图书馆、司法与政府目的使用，如果此种使用是基于尊重原生境人习惯、风俗的非商业化利用，可以不经过原生境人的事先知情同意，且无须付费，但一旦基于使用者是否属商业性使用而发生纠纷时，其负有举证证明其使用性质的义务。对于“商业化”使用，从使用目的、被使用资源性质、使用程度、造成影响、使用者的主观态度等来考查；对于公众善意利用唾手可得的非物质文化遗产，其无需原生境人的事先知情同意，但出于工商业目的的使用应给予原生境人公平补偿。

三、原生境人的义务

依传统习惯使用义务：如果原生境人个体成员从原生境迁出，可以继续对非物质文化遗产享有使用权，但其须尊重习惯方式、传统方式予以使用，这是原生境人个体成员应当承担的保护非物质文化遗产的积极义务。
尊重论文导读：
使用者权利的义务：使用者依合同开发出一项产品并依法取得相应权利时，原生境人应遵守合约并尊重其此项权利。
保密义务：原生境人有义务对使用者研究开发成果保密；有些非物质文化遗产是某一国家或国家中某一群体所独有的，如果随意传播，不仅会给原生境人带来物质和精神权益的损害，有时还会给国家政治、经济、文化造成不可估量的损失，当国家对非物质文化遗产中的传统技艺等实行保密制度后，对纳入保密范围的非物质文化遗产必须按照规定的方式、途径进行传播、传授。
不得向国（境）外单位或个人卖断非物质文化遗产；经国家有关部门认定的具有重要历史文化、科学价值的非物质文化遗产，除经有关部门特批外，不得出境或出售、赠送给外国人。
原生境人对非物质文化遗产创造、传承、发展的传统身份和价值贡献，对原生境人权利义务予以明晰，使其习惯性利益得以法律保障，这对于保存和延续非物质文化遗产，促进其可持续性发展以及推进民族团结、维护国家形象等方面具有重大的理论意义和现实意义。
参考文献：
詹驰.TRIPS背景下我国传统知识的保护策略.河南社会科学[J].2005，8：101.
Karl Larenz.法学方法论[M].陈爱娥.云南：云南图书出版公司，199

6.319.

[3]欧内斯特盖尔霍恩，罗纳德？M？利文.行政法和行政程序概要[M].黄列.北京：中国社会科学出版社，199

6.320.

[4]Karl Larenz.法学方法论[M].陈爱娥.云南：云南图书出版公司，199

6.320.

[5]传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）概述..
注 释：
①2002年8月26日至9月4日南非约翰内斯堡可持续发展世界首脑级会议（World Summit on Sustainable Development -- WSSD）纪要.