有关于以贷还贷中保证人法律责任

论文导读：
【摘 要】以贷还贷案件中如何确定保证人的责任，应当依据旧贷款是否有保证人、新贷旧贷保证人是否同一且对于以贷还贷是否知情、新贷与旧贷之间标的额的差异等不同的情况做出不同的区分。对于以贷还贷纠纷大多以保证人承担连带责任为结局的情况，为了更好的平衡银行和保证人之间的利益，应当严格限定对以贷还贷的认定，特别是“知道和应当知道”的认定应当以取得保证人书面认可为认定标准。
【关键词】以贷还贷；担保法解释；保证人

一、以贷还贷的含义

对于以贷还贷的确切含义，我国正式的的法律条文中并无规定，有学者认为以贷还贷，是指银行在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷的行为。另有学者认为以贷还贷是指借款人在未归还前一到期贷款的情况下，又与该银行签订借款合同，将该贷款用于归还前一到期贷款的行为。由此可见，对于以贷还贷的内涵并无异议。以贷还贷，又叫“借新还旧”、“以新贷偿还旧贷”，在银行业务操作中普遍存在，其存在理由是多方面的，有债务人偿还能力的理由，也有银行业监管、考核等理由。
在我国的法律文件中，只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干理由的解释》（以下简称解释）》（以下简称解释）第39条有规定。此规定并没有禁止以贷还贷，由此，当事人可协议约定以贷还贷。最早在1997年中国人民银行对浙江省分行关于借款合同有关法律理由《关于银行流动资金周转贷款有关合同合法性理由的请示》的复函中提到：“以贷还贷（或借新还旧）并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。以贷还贷的借款合同应属有效。”由此可以看出，即便是在银行业内部也是认可以贷还贷合法性。

二、应当区分保证人保证责任的不同情况

根据解释第39条，对于以贷还贷合同中涉及到保证人的，保证人应如何承担保证责任应区分以下几种不同情况处理：
第一，旧的贷款合同没有保证人，新的贷款合同有保证人。这种情况下，债务人偿还了旧贷产生了新贷，对债务人并无实质的影响；对债权人来说，旧的贷款变成了有担保的贷款；然而对保证人来说，有可能会直接承担新贷款的保证责任。根据解释第39条第一款的规定，保证人仅仅在知道或者应当知道的情况下才承担民事责任，如果债权人与债务人事先没有将以新贷还旧贷的情况告知保证人，那么应当推定保证人并不知情，主合同双方的行为就属于恶意串通欺骗保证人，保证人不应当承担任何责任。但是，如果保证人明知或者应当知道以新贷还旧贷，而仍然自愿担保时，主合同双方的行为就不存在恶意串通欺骗保证人了，保证人自然应当依约定承担保证责任，对于此种情况符合基本的法理，并无分歧。
第二，逻辑上，有可能存在旧贷款合同有保证人、而新贷款合同没有保证人的情况，这也许是因为旧贷款合同的保证人根本不再具有清偿旧贷的能力，或者旧贷款的保证合同过了保证期间。此时，旧贷款已得到清偿，旧贷款的保证人的保证责任已不存在。但是，中国人民银行在以上复函中提到：“借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。”此时旧贷款已得到清偿不复存在，那么此规定的合理性何在？由于以贷还贷的理由颇为复杂，有可能是债务人仅仅出于资金周转的需要，而此时旧贷的保证人有可能亦会存在有能力承担保证责任的情况，在新贷款没有保证人的情况下，完全排除保证人对新贷款的保证责任则于银行不利，但此规定有加重旧贷款保证人责任的嫌疑。
第三，旧的贷款和新的贷款的担保均为同一个保证人。因为解释第39条第二款明确规定新贷与旧贷系同一保证人的不适用保证人不承担民事责任的规定，所以不论保证人是否知道或者应当知道以新贷偿还旧贷，保证人均应对新的贷款合同的承担保证责任。这是因为同一保证人先后为同一债务人的贷款合同承担担保责任，以新贷偿还旧贷并没有加重保证人的责任。但是，审判实践中往往忽视了对旧贷款保证合同的审理程序，法院只审查旧贷款的保证人是谁，至于保证人在旧贷中是否承担责任，无须经过程序上的举证质证。理由是只要确定旧贷的保证人与新贷的保证人为同一人，保证人承担保证责任也就确定了，实体法的规定影响了程序的展开。如果保证人对于旧贷款的保证责任不成立，就不存在适用解释第39条第二款的空间，所以必须对保证人在旧贷款中是否承担保证责任予以确认。
第四，新旧贷款合同都有保证人，但分别为不同的保证人。对于保证人不知道以新贷还旧贷的情况时，从结果上来说等于新贷款合同的保证人承担了旧贷款合同的保证人的责任。所以后一份贷款合同的保证人是否承担保证责任，取决于债权人与债务人事先是否将此情况告知后一保证人，如果未告知主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人，对此保证人不应承担任何责任。如果保证人是在明知或者应当知道新贷还旧贷的，此种情况保证人依合同承担保证责任。但实际情况是，新借款合同上不直接注明借款用途是“还旧”，一般都以“流动资金周转”、“购买原料”等为借款用途。以贷还贷中保证人的法律责任相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.笔者认为要看借款合同约定的借款用途是什么：如果约定借款用途是“流动资金周转”，那么用于归还旧贷款属于“流动资金周转”，此时推定保证人对于主合同债务人把新款用于还旧贷款应当是知道的，不能以变更借款用途为由拒绝承担保证责任；如果借款合同约定的借款用途是购买原材料，而实际上用于偿还旧贷款的，保证人可要求免责。依据行业惯例，实践中的以贷还贷多数以“流动资金周转”的形式，直接注明“还旧”的情况较少。有学者亦认同此观点。

三、“知道或者应当知道”的认定

对于解释第39条中保证人“知道或者应当知道的”如何认定呢？中国人民银行在以上复函中提到：“借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可”，此规定采取了取得保证人书面认可的方式。在司法实践中，涉及以贷还贷信贷业务的纠纷大多以保证人承论文导读：2
担连带责任、银行债权得以保全为结局。“在认定以贷还贷才能确定保证人责任时，则认定构成以贷还贷。在认定以贷还贷例外才能确定保证人责任时， 则认定构成例外。”因此，为了更好的平衡银行和保证人之间的利益，应当严格限定对以贷还贷的认定，特别是“知道和应当知道”的认定应当以取得保证人书面认可为认定标准。以贷还贷中保证人的法律责任由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.