阐释企业建设营销渠道须警惕纵向垄断协议

论文导读：“纵向垄断协议”加以警惕。只有同时具备上述三个要素的经营行为才会被认定为纵向垄断协议，这还是给企业的正常经营活动留下了很大的空间的。首先，限制的行为如果不是发生在两个经营者之间，而是发生在人和被人之间（人以被人的名义从事经营活动，其收益和损失均由被人承担）的话，则被视为一个经营者
【摘 要】近年来企业涉嫌垄断协议的案件层出不穷，以茅台、五粮液案和奶粉垄断案为代表的纵向垄断协议案件开出的罚单动辄数亿，引起了企业界的广泛关注。纵向垄断协议往往是法律知识比较匮乏的经营者在建设营销渠道中以往经常使用的“小聪明”，而今却成了一不小心就会踏入的雷区。它包括“纵向”、“限制竞争”、“协议”三部分要素，企业在经营活动中应当加以避开。为此，企业应当加强《反垄断法》学习，完善自身竞争合规，并积极推动竞争推进，履行社会责任。
【关键词】反垄断法；纵向垄断协议；竞争合规；竞争推进
经营者的行为是企业参与市场竞争的重要手段，也是经营者自主权利的集中体现，法律在一般情况下是不应予以禁止的，政府也不能擅加干预。但是经营者的定价权也是有界限的，那就是不能够损害市场效率和社会公共利益。要理解这些必须了解一部法律和一个关键词：《反垄断法》、竞争。

一、案情回顾：《反垄断法》的天价罚单

2012年下半年，全球经济危机的阴霾还未散去。茅台和五粮液先后被曝塑化剂超标，产品销售不畅之际又出台了公务消费规范措施，尤其是“限酒令”，更使得两家销售额雪上加霜。
为了“应对”危机，维护终端和品牌形象，茅台于2012年底发出“最低限价令”，要求旗下各经销商在向第三人转售白酒时不得低于指定（零售1519元/瓶，团购1400元企业建设营销渠道须警惕纵向垄断协议由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助./瓶）。2013年1月，3家经销商由于低价和跨区域销售被处以暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金。①2009年以来，五粮液公司通过书面或网络的形式，与全国3200多家具有独立法人资格的经销商达成协议，限定向第三人转售五粮液白酒的最低，并通过业务限制、扣减合同计划、扣除保证金、扣除市场支持费用、罚款等方式对不执行最低限价的经销商予以处罚。2011年，公司给予四川一家大型连锁超市停止供货的处罚，迫使超市承诺不再低于规定销售五粮液产品。2012年，公司对北京、天津、河北、辽宁、吉林、黑龙江、山东、湖南、四川、云南、贵州等11省市的14家经销商“低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液”行为，给予扣除保证金、市场支持费等处罚。②正当茅台、五粮液“八仙过海，各显神通”，自以为聪明之时，却不料反垄断法的达摩克利斯之剑从天而降。今年1月份，两家酒企遭到反垄断执法机构的调查，先后撤销了上述营销政策和处罚决定。最后，发改委对两家企业开出了约占其上一年度营业额的1%，合计

4.49亿元人民币的罚款。

二、理由剖析：纵向垄断协议的法律分析

我们看到，近年来在经济领域的垄断协议案件层出不穷，除了本案还有“三星垄断案”、“上海黄金垄断案”以及“中国四家药企在北美被诉维生素C垄断案”等。“茅五案”的特殊之处在于它是纵向垄断协议，这是一些法律信息不充分、法律意识不强的经营者在建设商业渠道中经常“耍小聪明吃大亏”的地方。无独有偶，在“茅五案”之后又发生了“六家奶粉企业③垄断案”，同样也属于纵向垄断协议，罚款总额更是高达6.6873亿元。这样的执法力度在我国在我国经济法律实施中是罕见的，使得不少人惊诧“为什么会这样”！那么，执法部门的处罚向经营者们传递了怎样的信息？究竟什么是“纵向垄断协议”？经营者在建设商业渠道和市场营销中又应当如何注意避开？

1.纵向垄断协议的法律规定和构成要素

根据我国《反垄断法》第13条第2款的规定，垄断协议是指“是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。而所谓纵向垄断协议，具体是指该法第14条规定的“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的；（2）限定向第三人转售商品的最低；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
纵向垄断协议是指经营者强制性地要求与其有供应关系的经营者签署强制性的限制竞争协议的行为，其主要表现形式为维持转售（resale price maintaining）。④纵向垄断协议可以解构为三个方面的要素：首先，“纵向”是指签订协议的各方之间是处在不同经济层次上的经营者，也就是通常的经济活动中厂商与经销商之间以及各级经销商之间的关系。其次，“垄断”内涵是目的的非法性。所谓目的的非法性，简单地说，即各方达成限制竞争协议的目的是出于私利的考虑，而非是着眼于公共利益的增进。最后，“协议”强调的则是这一类约定的“强制性”。对于什么是“强制性”，有学者作出如下解释：“如违反约定者，则对于交易相对人给予违约金处罚、断绝供给、取消折扣、提货等经济制裁手段”。⑤只要同时具备了以上三个要素，就会被认定为纵向垄断协议，而哪怕是尚未实施的垄断协议也可以被除以50万元以下的罚款。⑥由此课件，垄断协议所强调的“限制竞争的后果”仅仅要求“能够证明对市场的影响在一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性”⑦就已经足够推断其存在。

2.应当警惕达成纵向垄断协议

企业在经营的每一个环节都应该严格守法，纵向垄断协议对市场效率有严重损害，企业的这种违法行为将会导致其市场信誉的下降。同时，依据反垄断法“上年度营业额1%-10%”的罚款对于企业来说也不容小觑。出于商业道德和现实利益的双重考虑，企业在经营活动，尤其是销售渠道的建设中务必对“纵向垄断协议”加以警惕。
只有同时具备上述三个要素的经营行为才会被认定为纵向垄断协议，这还是给企业的正常经营活动留下了很大的空间的。首先，限制的行为如果不是发生在两个经营者之间，而是发生在人和被人之间（人以被人的名义从事经营活动，其收益和损失均由被人承担）的话，则被视为一个经营者。这种情况下只发生了一次交易关系而非限制转售中的两个交易关系，卖给第三人的被称为“出售”而非“转售”，厂商是有权利加以限定的。其次，从协议的目的上来看，如果是经反垄断法第15条第1款规定的的合法限制竞争目的，包括公益、救灾、改善技术和提高行业效率等，并且能够证明没有严重论文导读：的是“倡议”这种形式，如果下游经营者仍然实质上享有自主定价的权利则是合法的，反之如果辅以各种强制措施和惩罚措施确保执行的话，则会被认为是具有“强制性”的。企业建设营销渠道须警惕纵向垄断协议由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.上一页12
限制相关市场的竞争、能够让消费者分享由此产生的好处的话，这样即便构成纵向垄断协议也能够得到豁免，但是至今为止我国尚无公开的豁免案例。第三，如果达成的所谓约定在当事人之间只是指导性的而非强制性的，同样可以免于被认定为纵向垄断协议。这里值得一提的是“倡议”这种形式，如果下游经营者仍然实质上享有自主定价的权利则是合法的，反之如果辅以各种强制措施和惩罚措施确保执行的话，则会被认为是具有“强制性”的。企业建设营销渠道须警惕纵向垄断协议由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.