研究借贷民间借贷与非法集资风险防范法律不足研究学年

论文导读：存在于民间，未公开化的民间借贷行为，这些行为根据中国的《刑法》、《金融法》有关规定极易入刑，也迫使民间借贷越来越隐蔽性，成为民间借贷可持续发展的瓶颈之一。例如，于2011年温州市发生局部金融风波以来，温州龙湾区相继发生“电器大王”郑珠菊非法吸存案、商人王晓东涉集资诈骗案等，连当地某银行副行长陈建设也加入非法吸存
【摘 要】民间借贷作为正规金融的补充部分，能够弥补其无法顾及的领域，无暇顾及的微利企业或农村信贷者，也能够使得普通百姓财产保值和增值，但是由于民间借贷游走于合法与非法的边缘，易于陷入犯罪旋涡，本文正是试图以温州为实证样本，指出民间借贷纠纷案件已于陷入刑事犯罪的两种罪名的构成要件，以及易于陷入非法集资类犯罪的主客观原因和相应的防范措施。
【关键词】民间借贷；非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；防范措施
民间借贷作为一个灰色地带，在江浙等民营经济发达地区非常普遍，因民间借贷既解决中小企业融资难，又能实现广大百姓财产增值保值、增加家庭和个人财富的期望。另一方面，民间借贷是正规金融的补充部分，有效地弥补了国家正规金融无法顾及的领域，无暇顾及的中小企业或农村信贷需求者，从而与正规金融有效地结合起来，为社会主义市场经济提供服务。2012年国务院批复温州金融改革实验区，为民间借贷正规化迈出了阳光化、合法化的第一步。不可否认民间借贷的存在有着其可行性，其制度有着合法存在根据，但是由于法律的滞后性，大量的民间借贷行为在罪与非罪之间徘徊游走，使得民间借贷行为极易入非法集资类等刑事犯罪案件指控中。本文以温州为实证样本，试图从民间借贷发展过程中易入罪化问题着手，探讨民间借贷如何防范陷入非法集资类刑事犯罪案件中。

一、温州民间借贷目前现状

民间借贷在温州这个地区规模非常大。据全国工商联发布的《2008年温州地区民间金融活动调研报告》显示，2008年温州民间资本总体规模约有6000亿元。而2012年人民银行温州市支行中心支行监测显示，当地大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷，整个民间借贷市场规模约1100亿元，与此同时，温州市正规银行的信贷规模大约为4000亿元。①近年来，温州中级人民法院民间借贷收案数量急剧上升。根据温州中级人民法院统计，2012年全年收案数量19446起，比2011年同比上升61.46%；2012年，全年收案标的额为220.39亿元，比2011年同比上升10

6.16%。②

此外，温州民间借贷除了小贷公司、村镇银行稍显正规化、阳光化的民间金融机构，还有大量存在于民间，未公开化的民间借贷行为，这些行为根据中国的《刑法》、《金融法》有关规定极易入刑，也迫使民间借贷越来越隐蔽性，成为民间借贷可持续发展的瓶颈之一。例如，于2011年温州市发生局部金融风波以来，温州龙湾区相继发生“电器大王”郑珠菊非法吸存案、商人王晓东涉集资诈骗案等，连当地某银行副行长陈建设也加入非法吸存队伍，紧接着2013年以来，查获了大量与民间借贷相关，但又触及到刑律的一些大案，如龙湾区担保行业协会会长张福林及其妻叶挺英在2010年上半年开始，以资金周转和高额利息为诱饵，向社会不特定人员非法吸收公众存款，6年非法吸收存款达4600元万元，致使400多人受害；温州立人教育集团涉非法吸收公款一案，温州中级法院公布的立人集团合计吸收存款金额，定格在51.9亿多元这个数字上；浙江温州苍南一“富姐”王某以投资为由向多人非法吸收近亿元；温州一负责旧城改建官员因涉嫌非法吸收公众存款5000多万元，被押解回温。……这些人涉及的金额，动辄数千万元，有的上亿甚至数亿元，涉及人数居多直至上百人。随着时间推移，涉及刑事犯罪的一些民间借贷行为将随着的调查和受害者的告发，必然将暴露出来。这些民间借贷纠纷案件往往触及到刑事法律界限，造成人民群众的财产损失，容引发社会动荡，破坏社会主义的金融秩序，具有较大的社会危害性，需要加以防范。

二、涉及温州民间借贷纠纷但又触及《刑法》的罪名及其构成要件

涉及民间借贷纠纷但又触犯刑律的罪名主要有两种：《刑法》第192条的集资诈骗罪和《刑法》第176条的吸收公众存款罪。这两种罪属于刑法中的经济犯罪，两个罪的同类客体都侵犯了社会主义市场经济秩序。

(一)非法吸收公众存款罪构成要件包括：

1.主体：不具备吸储资格的自然人或单位。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

2.主观方面：明知自己没有吸论文导读：

储资格，仍然为之。
3.犯罪客观方面：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的。根据2011年开始实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号），其司法解释中具体界定了非法吸收公众存款罪的各种具体表现形式：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列条件的（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。从其司法解释的列举式规定可以看出构成非法吸收公众存款罪必须具备非法性、公开性、公众性、图利性。若无吸储资格，则构成非法性；若无通过大众媒介形式推介，则构成非公开性，则非若无向特定对象吸储，则构成公众性；若无牟利性，只是普通的借用行为。

4.具体侵犯客体是破坏、扰乱了国家金融管理秩序。

(二)集资诈骗罪构成要件：

1.主体：年满十八周岁的公民和单位。

2.犯罪主观方面：以非法占有为目的。

3.犯罪客观方面：使用虚构事实摘自：写毕业论文经典的网站www.7ctime.com
、隐瞒真相的方面非法集资。如吴英案。浙江省金华市中级人民法院一审认定，被告人吴英于2005年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有

3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。 4.其侵犯的客体破坏了金融秩序和他人财物。

根据以上情况可知：判定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的两点重要特征：一是是否资金用于合法经营，而非子虚乌有的投资项目；二是募集资金的对象是否是相对固定的人员，而非社会的不特定公众。如果是资金用于合法经营，又向社会的不特定公众筹集资金，则构成吸收公众存款罪，反之，虚构子乌虚有的投资项目、又向特定的熟悉的固定人员，则构成集资诈骗罪。如苍南的王某为了继续支付高额的利息，她故意向亲友吹嘘自己的项目，吹嘘利息分月付、半年付或一年付，一期的回报率达20%到50%不等，并怂恿对方一同“投资”，实则是为套取周转资金。经初步统计，此案的受害人40多名，查实王某涉嫌非法吸收存款达9000多万，创苍南史上个人非法吸存额新高。

三、民间借贷纠纷与非法集资类犯罪交织在一起的主客观原因

(一)主观原因

原于”经济人的理性”。作为高级生物的人来说，生活在这个社会上不是真空的，本身是“经济人”。出于“经济人的理性”，总会趋利避害。温州人已经通过自己的辛勤劳动攫取了第一桶金，如何使用者一桶金，是一个重要的问题，关乎财产是否可持续增值和保值问题。从目前情况来看，银行的储蓄利息低，物价和消费高，工资的增长率远远低于同期物价和消费上涨率，通货膨胀严重，握着温州巨额的民间资本的温州百姓，不约而同地将目光转向借钱生息的民间借贷领域，不可避免地希望钱能生钱，而周围“借鸡生蛋”，借亲戚朋友的钱赚取利差的人比比皆是，一夜暴富现象频发，这种诱惑使得温州百姓皆成为放贷人，包括农民、公务员、教师。
其次，现实是中小企业融资确实困难，尤其大量的小微企业无法获得贷款，流动资金的缺失，迫使他们不得不向民间资本借贷。可见，主观上的经济人的理性和巨额民间资金的存在，低银行利息、高物价等因素为民间借贷在法与非法的灰色地带蓬勃发展起来提供了土壤。也由此导致了一批人铤而走险，规避法律，做起非法吸收公众存款和集资诈骗的勾当。

(二)客观原因

1.法律文字的抽象性和模糊性

首先，构成非法吸收公众存款罪的具体客观表现之一，就是向不特定对象公开宣传，其中“不特论文导读：，也因为处于熟人社会，而由几个人知晓，就会变得口口相传，人人知晓，最终就会演变成公众知晓的吸筹资金行为。2.实践中刑事追诉标准较低对于非法吸收公众存款罪，根据《最高人民检察院、关于机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》（公通字【2010】23号）涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变
定对象”字眼极具有抽象性和模糊性，使得大量的民间借贷行为较容易陷入非法集资类刑事案件中，所以如何解释“不特定对象”就成为关键点。在温州地区发生的民间借贷纠纷案件，区分非法吸收公众存款罪与非罪的界限就是“是否向不特定的对象”包括不特定个人与不特定的单位进行吸收资金。一些人认为，温州整个地区本身属于熟人社会，大家多为熟悉关系，总是会通过这个关系或那个关系联系起来，因此如何区分不特定对像是一件难事。
其次，温州人的特质是中国的犹太人，勤动脑、吃苦、耐劳的品质，敢打拚、冒险的特质，使得温州人早就有钱生钱的观念，即投资观念，他们会主动寻找投资线索，寻觅投资渠道。因此，即使没有向社会公开宣传、借款行为，也因为处于熟人社会，而由几个人知晓，就会变得口口相传，人人知晓，最终就会演变成公众知晓的吸筹资金行为。

2.实践中刑事追诉标准较低

对于非法吸收公众存款罪，根据《最高人民检察院、关于机关管辖的刑事案件追诉标准的规定

(二)》（公通字【2010】23号）涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的；
集资诈骗罪的追诉标准是涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；2）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。这意味着，非法吸收公众存款罪的追诉标准是20万和30户，个人集资诈骗罪的追诉为10万以上，单位分别为100万和50万，而在温州地区，20万或10万连个5平方米的厨房或卫生间都不一定买得起，这儿人人得房子都是上百万以上，加上温州人通过第一代人的掘金工作，早就有超过上百万或上千万的家产，温州人不可能等着手中的钱放在银行里面贬值，必然生出借贷的想法。所以，刑事追诉标准过低。

四、防范民间借贷纠纷案件陷入非法集资类犯罪的措施

首先，温州政府应提供更多地投资渠道
从本质上来说，民间借贷是由于民众在富裕以后，手中掌握大量的资金，将其财富增值和保值的实践活动，本无可厚非，但是由于投资渠道不畅，或者说无处投资（因大量盈利的项目如邮电、通讯、银行、石油、石化等被国家垄断，其他实体制造业微利、辛苦），都使得温州百姓将目光转向了见效快的借贷行业中。另一方面，银行的垄断地位的存在，使得温州本地中小企业贷不上款。假如政府尊重民众的真实诉求，打破现有的垄断行业，提供更多的投资渠道，巨额资金就会流向实体经济，而不是走向人人都是出借人的局面。
其次，提高刑事追诉标准
由于刑律规定的追诉标准低，民间借贷极易入罪。如个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的。今天的20万元大概跟十年以前相比，其购买的价值大概就是十万元了，今天的人工工资都在提高，如上海最低工资标准是1620元，比十年前增加了10倍。因此应根据目前物价水平和消费水平提高追诉标准。否则，民间借贷的出借人很容易成为犯罪人。
第

三、注意避免陷入到向“不特定对象”筹资行为中

根据浙江省2008年浙江省公检法联合下发《当前集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》，其中规定，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。”可以得知，要避免陷入向公众人员筹集资金，那就要遵照《会议纪要》的精神，尽量向自己的员工、亲友等固定的人员，避免人传人的公开化筹资。这成为区分民间借贷与非法吸收公众存款罪的一个重要界限。也意味着，如果吸收存款对象是亲友、朋友或单位内部职工则不构成犯罪。 摘自：论文范文www.7ctime.com
论文导读：思考.现代商业.注：本文为温州市社会科学重点研究基地课题（编号：12JD11）。上一页1234
第

四、查实投资“项目”的真伪，以绝陷入集资诈骗罪的可能

集资诈骗罪就在于以虚构事实，隐瞒真相的做法，筹集资金。因此，作为集资者需要做的是将投资“项目”予以做实，避免“虚构投资项目”这种形成犯怎样写论文www.7ctime.com
罪的客观事实存在，哪怕后来由于投资项目失败，也不构成犯罪。往往债权人借贷的时候，考虑多得事情是借贷利息的高低，钱能生钱的多少，很少关注借贷人将钱投进那个领域，致使借贷者易于利用出借人的获得高报酬的心理，进行诱导，出借者就忘记探查投资项目的真实性和可查询性，从造成集资诈骗行为有空可钻。通过全程跟踪查询借贷者将钱投入何种领域，盈亏如何，有效地将集资诈骗行为扼杀在摇篮里，也使得集资诈骗行为不会造成民众上千万或上亿元的损失后果。
此外，温州的民间借贷登记制度正式运作，除了小额贷款公司进行登记以外，大量的民间借贷并没有通过登记正规化，仍存在大量的未登记现象，需要鼓励民间借贷登记常态化，也可以避免防范陷入非法集资类刑事犯罪，
注释：
①陈岩鹏，应辽产.吴英案敏感时刻《放贷人条例》再报国务院[N].华夏时报，2012年2月6日第003版.
②2013年07月03日07：45钱江晚报 .苗丽娜.龙湾民政局原副局长涉 两年借给闺蜜4亿.http：//zj..com/a/20130703/00380

4.htm.

参考文献：
史晨光，李铭.从非法集资处置看民间借贷的野蛮生长[J].青海金融，2009年第3期.
李有星，徐雅婷，李龙政，陈飞丹，范俊浩.把脉浙江民间金融，引导现代法治金融[J].浙江社会科学，2011年第2期.
[3]林越坚，李俊.民间金融法制化进路初探——以温州地区为实例[J].中国检察官，2009年第10期.
[4]蔡灵跃.对温州民间借贷市场的类型分析及其对策建议[J].浙江金融，2007年第1期.
[5]李学兰.浙江民间合会的金融风险及其法律规制[J].三江论坛，2008年11月刊.
[6]李伟.论民间资本共给缺口问题——一个民间资金资本化路径的视角[J].现代商贸工业，2010年第21期.
[7]叶良芳.从吴英案看集资诈骗罪的司法认定[J].法学，2012年第3期.
[8]郑侠.对非法吸收公众存款罪的立法思考[J].现代商业.
注：本文为温州市社会科学重点研究基地课题（编号：12JD11）。