探讨公权力网络“”行为之公权力约束

论文导读：社会各界仍是众说纷纭，意见不一。主要存在以下几种说法：第一种观点认为，谁的身体谁做主。持这种观点的人认为身体自由权属于找个人个体本身，他们认为，与一般的网络聊天没有什么区别，其主要在于聊，而具体以什么形式聊，身上是否需要有衣物蔽体，这是他们的自由，因此他们认为不仅不构成犯罪，连用法律来约束都谈不上，如果
【案例1】 浙江一名女子失业后靠网络“”赚钱，最后被一名“观众”。法院判决其构成传播物品牟利罪，判其有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。这是全国首例因个人“”而定罪的案例。
【案例2】北京一名家庭主妇为寻求刺激，在家中以E话通的方式，用视频与多人一起“”时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。由于对“”处罚没有法律依据，石景山区检察院以刑法无相关罪名撤回起诉。

一、案例所引发的争议与思考

所谓网络，顾名思义就是利用互联网而进行聊天，其具体形式我们在以上案例中可以有所了解源于：大学生毕业论文范文www.7ctime.com
，但在实际生活中，的形式已不仅限于上述案例中的情形，行为究竟该不该定罪？者是由打着道德调整的旗号继续被纵容，还是为法律禁止而受约束？目前社会各界仍是众说纷纭，意见不一。主要存在以下几种说法：第一种观点认为，谁的身体谁做主。持这种观点的人认为身体自由权属于找个人个体本身，他们认为，与一般的网络聊天没有什么区别，其主要在于聊，而具体以什么形式聊，身上是否需要有衣物蔽体，这是他们的自由，因此他们认为不仅不构成犯罪，连用法律来约束都谈不上，如果法律干涉，则是侵犯了个人的隐私权。第二种观点认为，处罚于法无据。持这种观点的人也认为不构成犯罪。但是理由与前一种不同，其是所谓的“罪刑法定”主义者，这部分人虽然也反对，但他们认为目前我国《刑法》对与组织无任何规定，只能通过治安管理处罚等方式处理，或通过各种专项整治进行打击。第三种观点认为，构成犯罪。持这种观点的人认为是否构成犯罪，不可一概而论，双方自愿的点对点式的行为不以犯罪论，其他形式的如果对他人、对社会秩序造成了危害，则构成犯罪，但具体定何种罪名，仍颇有争议。持第一种观点的人虽然是从人权方面考虑，表现出了较大的个体自由主义，但却有些偏颇，忽略了该行为对社会大众和社会秩序的危害。第二种观点虽然充满了对该行为的不满，但却也显得无赖，未免有些消极，我比较赞成第三种观点，但具体如何定性，不应该一概而论，具体应视的方式、危害后果不同而区别对待。

二、网络的形式

要确定网络是否构成犯罪，得根据的形式而定，的具体形式可以大致有以下几种。

(一)点对点式的私密

这种形式的行为主要是指朋友、恋人、分居的夫妻之间，在双方自愿的前提下进行，当然也包括某些网友之间，但仅限于一对一的，参与主体限于两人之间就的意思表示和形式达成一致，并有相对固定的伴侣，这种形式的主体之间一般没有金钱利益的交换关系，但也不排除一方给与另一方金钱从而获取精神刺激的情况。这种的方式一般在双方的私人空间内进行，都具有隐秘性的特点。

(二)以牟利为目的的点对面式

以牟利为目的的点对面式的特征是主要是行为人本身是的表演者，网友通过付费进入聊天室，即可参与。该种主要是以牟利为目的；一般都是有组织性，有目的性，最主要是有较强的营利性，表演者有的甚至是通过应聘被招募进来并以表演时间获取劳务费，一般都是同时和多人进行聊天，表演者通过涉性语言的交流和展示诱惑观看者付费、充值，获取高额回扣，每个女主播每月的薪酬从几万到十几万不等，有的甚至会更高，而其幕后组织者更是获得了丰厚的利润。此种行为对社会的危害十分严重。

(三)非组织性点对面式

这种形式主要是某些行为人将自己的肢体器官甚至隐晦表演通过视频展现给网络另一边的不特定的多人，但这种行为方式的行为人也有两种不同的主观目的，第一种是是受了利益诱惑，想通过这种方式赚取更多金钱或其他利益，案例一中的行为人就属于该种情况；第二种是行为人精神空虚或追求刺激，而以这种点对面的方式与他人，这类行为让你一般没有牟利的目的，案例二就属于该类情况。

(四)公共会议式的群体

这种形式的主要特征是参与主体相对稳定，一般以熟人介绍的方式加入，有的甚至是夫妻、恋人共同参与；参与者相互同时传输性行为；一般不存在牟利，参与者目的是相互观赏，寻求刺激。参与者大部分是一些高收入的群体，他们大多在个人生活方面表现较为开放，并且高额的收入与大量的自由时间为他论文导读：
们提供了便利的物质条件，很多人是为了摆脱精神上的空虚，追求刺激是他们的主要动机。

三、行为之罪与非罪

从刑法学的角度看，要确定一个行为是否构罪，主要看其对刑法所保护的社会关系是否造成危害且达到刑法规定的危害程度。
我们就从社会危害性的角度来看网络行为。所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。所谓犯罪行为其必须要给社会带来危害，切危害达到了一定严重程度，才能被认为是犯罪行为。由此可见，没有社会危害性就没有犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，行为也不构成犯罪。
在网络中，有很多是夫妻之间、恋人之间、朋友之间一对一的，也就是前面提到的第一种形式，这些特定主体之间谈性观性本无可厚非，且者的行为不具有传播性，更重要的是不带有任何牟利的目的，客观上没有侵害他人合法权益，也没有危害社会秩序，应该说，这种涉及行为人的私权领域，行为不具有社会危害性，即使有些是网友间的，而这些网友可能已婚而影响婚姻家庭等等，这也只能是违背了社会的优良风俗，只能在道德层面加以谴责，而不能上升到公权力的范围，公权力自然无权干涉。因此，这种行为没有社会危害性，也就不构成犯罪。
而除了上述的一对一的形式外，其他形式的，就如前面的后三种形式的，无论行为人主观上仅仅是为了满足好奇心还是是填补精神上的空虚，抑或是出于牟利的目的，其客观上都实施了法律所禁止的向他人展示或其他模拟性行为，严重侵犯了刑法所保护的社会健康秩序和社会主义道德风尚，而且由于行为人利用了网络的虚拟性和相对隐蔽性，使得这种侵害力度更大、危及的面更广。网络犯罪虽然没有暴力犯罪，也未像现实生活中的犯罪那样让人一目了然，但其造成的社会影响却极其恶劣的。尤其是对青少年，现在青少年接触网络的机会很多，而他们的心智尚未发育成熟，对不良信息的辨别和抵御能力比较差，一旦沾染网络这种精神，对他们的身心健康将会造成极大危害，并会由此引发大量的性犯罪。目前我国各地机关破获的青少年因网络而引起的犯罪中，因网络而引起的犯罪与网络游戏而引起的犯罪并居前列。因此，这些行为给社会、给他人带来的危害性是巨大的，构成犯罪，理应由公权力对其进行约束。

四、网络行为之何罪

既然已经确定了哪些形式的行为构成犯罪，但其究竟构成何罪，在实践中也不太一致，主要有以下两种观点：一种认为行为应构成传播物品罪或者传播物品牟利罪；一种认为行为应构成聚众罪。

(一)网络行为与传播物品牟利罪和传播物品罪

传播物品牟利罪是指我国刑法第363条规定的以牟利为目的，制作、复制、出卖、传播的书刊、影片、音像、图片或者其他物品的行为。传播物品罪，是指我国刑法364条规定的，传播的书刊、影片、音像、图片或者其他物品，情节严重的行为，构成传播物品罪。这两种犯罪客观上的表现形式相同，都表现为传播书刊、影片、音像、图片或其他物品，主观上都为故意，但故意的目的却有所不同，虽然两者都明知是物品而故意传播，但一种以牟利为目的，一种却并不为了这一目的。而是否具有牟利的目的，可以从行为人向他人传播物品的人次、组织播放的次数以及获利的数额等方面加以判断。2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解源于：论文写法www.7ctime.com
释》将利用互联网、移动通讯终端、聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播电子信息的犯罪行为规定为数额犯：以牟利为目的，若在文件个数、点击率、会员人数、违法所得上达到法定数额的要求，以传播物品牟利罪定罪处罚；对于不以牟利为目的，则有达到更高的数额要求，才能定传播物品罪。
说到此，很多人会问，是用行为人本身的肢体语言表现出来的，其能认定为是物品吗？该行为有物品的载体吗？在实践中，有些人的回答是否定的，而在此，本文却要肯定的回答。我国刑法第367 条规定，本法所称的物品，是指具体描绘性行为或露骨宣扬的性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他论文导读：
物品。对这一问题持否定看法的人主要认为视频没有载体，不能像传统的物品一样以图片、图像的形式展现出来，并加以传播，而本文却不以为然。行为人的身体或肢体动作，在展现到观看者面前时本身就是以视频的形式呈现，观看者或参与者都必须借助于电脑、摄像头、网络这样的载体，这一行为才得以实现，而这些东西本身就成了视频的载体。而在实践中，很多行为人本身也将图片或视频加以剪切复制，其本身就已经形成了物品，机关在破案时也很多是通过录像和截屏等形式固定视屏内容，而是案件得以侦破。因此从行为是否是物品方面来看，其完全符合物品的要件，属于我国刑法规定的物品。
还有的人会问，就算是物品，其要构成传播物品牟利罪或传播物品罪，必须有传播行为吧？是的，本人认为，行为本身就是一种传播行为。除了一对一式的外，前面说到的第二、三种点对面式的，其本身就是一种传播行为。者通过网络将视频展现给不特定的多人，这种传播方式不仅比传统意义上的传播物品行为来得快，而且传播的面更广。众所周知，我国的现在上网人数总量巨大，这是一个无形的市场，也是网络行为得以“发展”的空间。
综上，我认为，以牟利为目的的点对面式的行为完全符合传播物品牟利罪的构成要件，构成传播物品牟利罪；而非以牟利为目的的点对面式，情节严重的，则构成传播物品罪。

(二)网络行为与聚众罪

前面我们提到，第一种点对点式的行为不构成犯罪，第二、第三种形式的行为可能会构成传播物品牟利罪或传播物品罪，而第四种形式的行为是否构成犯罪？是否应受到公权力的约束？本文认为，该种形式的行为对我国健康良好的社会秩序造成了危害，应由公权力对其进行约束。
根据我国刑法第301条规定，聚众罪是指聚集众人进行集体活动的行为。行为除了自然以外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事、口淫、等行为。有人认为，实践中的聚众行为应发生在同一地理空间内；从行为的形式上看，行为人之间应存在实质性的身体接触。而行为人虽然同在一个虚拟空间，但并不在同一个地理空间。行为人只是通过电脑屏幕观看他人或彼此观看或其他图像，无法实现真正意义上的身体接触。这一点，显然与聚众罪的客观表现不符。也有人认为，网络“”行为构成聚众罪，虽然“”的参与者来自全国的各地，不具有地理概念上的空间统一性，但由于聊天室的IP地址是固定的，因此他们在参与聚众活动时在虚拟空间中是具有空间的同一性的，符合聚众罪的构成要件。
本人比较赞成第二种观点，随着科技的发展和社会的进步，聚众罪中所指空间应做扩大理解，不仅包含地理空间，还应包含虚拟空间，网络行为人虽然并没有全体在同一个地理空间，但是这种公共集会式的行为是由多人同时进行，而这些行为人在摄像头面前展现出的各种行为也完全符合聚众罪中规定的行为，并且这些人的这些行为同时在同一网络空间展现，其对他人、对社会的危害都绝不亚于同一地理空间的聚众行为，甚至波及的面更广、危害更大。