立法视野下不动产登记审查研究-大专

论文导读：
对于不动产登记审查标准的相关内容，我国《物权法》虽有涉及，但在登记生效要件主义的过程中，不动产登记的审查却难以发挥其真正的作用。究其原因，主要是缺乏必要的立法保障。

一、不动产登记的立法困境

(一)立法留白，缺乏统一的审查标准

目前，在不动源于：毕业设计论文网www.7ctime.com
产登记中最大的问题就是缺乏明确的审查标准来界定登记行为的合法性，导致登记行为审查尺度宽严不一，各地登记行为产生混乱和矛盾。登记机构常常对自身究竟应该尽到何种标准的审查义务感到困惑不解，何为形式审查、何为实质审查也没有明确标准，二者之间究竟孰是孰非、孰优孰劣，尚没有肯定的答案，从立法层面上亦没有明确的规定。学界有较多观点认为要提高登记的公信力，当采实质审查标准；若采形式审查，登记的公信力便会弱化。因此，王利明先生认为在我国信用较为低下的市场经济发展初期，如不采取实质审查，便会造成过多的欺诈出现。他同时认为，采实质审查标准，有利于强化登记机构的责任，强化登记的公示和公信功能。
（二）立法不统

一、规定散见于各个效力等级的法律法规，造成适法困难

鉴于我国尚没有一部统一的不动产登记法，有关不动产登记的规定散见于各个层级的单行法律法规中。根据《物权法》第10条第2款的规定，“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。而目前在房屋登记实务中最多适用的《房屋登记办法》属部门规章，其对登记办法进行规定，实际上已经超越了上位法的授权范围，其对于适法者的指导意义便有着先天不足的困扰。
由于不同规范对登记期限、登记审查标准、审查内容、登记类型均有着不同的规定，造成各地登记机构的登记行为内容不一，登记秩序混乱。并且不同效力层级的法律规定之间的内容要么交叉重叠，要么矛盾对抗，造成登记机构适法困难，无所适从。一些零散的法律规定在其颁布实施的当时，有着其深刻的现实意义，但随着社会的发展，法治理念的不断深入，以及《物权法》、《房屋登记办法》等规范的相继出台，便显得不合时宜，且与新法有冲突，也给房屋登记部门的实践操作带来极大困扰。

二、立法困境产生的问题

不动产登记中立法困境产生最直接的后果就是，不动产登记审查标准与审查责任不一致。根据《物权法》第21条，“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿” 。从条文文义来理解，《物权法》明确了登记机构承担责任的方式显然不是《国家赔偿法》所确立的违法归责原则，只要登记有错误，并且导致了他人的损害的，不论登记机构的登记行为是否违法，均要先行承担赔偿责任。不难发现，一方面法律并未明确登记机构的审查标准、审查内容、审查职责，也未对登记行为审查范围的限定性以及审查能力的有限性等诸多现实因素进行考量，而另一方面又直接对登记机构应当承担无过错责任予以了明确，显然有违权责统一的基本法理，显得立法过于粗糙与轻率。
对此，建设部和国土资源部根据各自的职责分工，分别出台了《房屋登记办法》和《土地登记办法》。如果说《物权法》试图“主动”规范登记行为，那么《房屋登记办法》则显现出其“处处防守”的无奈。《房屋登记办法》第11条第3款规定，“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记”；第18条规定，“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留”。这是房屋登记机构在审查能力的有限性与审查要求的不确性二者产生矛盾之下，本能的一种“防守”反应。公权力本应在保护私权的时候承担起私权利自我约束不足的责任，通过行之有效的审查手段来弥补公信力对真正权利人造成实质损害的弊端，以提高物权信息的真实性。而在法律规定不明确、制度保障不健全的当下，登记部门的公权力如何行使便成了困扰登记实务的最大问题。

三、不动产登记审查制度之立法完善

我国究竟该采何种形式的审查标准，不能单从理论角度出发作出直观的判断，而应该综合借鉴他国的经验，同时兼顾我国的实践，方能找到一条尽可能满足效率和登记正确基本要求，且适合中国特点的不动产登记审查标准判断的路径。

(一)实质审查与形式审查的内涵

笔者认为，实质审查和形式审查的主要区别在于：登记机构的审核人员是否要对不动产物权变动的原因关系进行审查。有权并有义务对原因关系进行审查的，即为实质审查；无权对原因关系进行审查的，为形式审查。诚如德国法，由于德国奉行物权行为抽象理论，因此要完成不动产物权变动，须经历四个逻辑发展层次和阶段：一是“负担行为”，即债权行为，也即我们常说的原因行为；二是“物权行为”，即实体法上的物权合意；三是“登记同意”，是指登记义务人对登记申请所表示的同意；四是登记簿中的登记。在通常交易规律中，登记义务人对登记申请表示同意的前提往往是已经与对方当事人达成了物权合意，德国法因此采用了以登记同意替代物权行为的做法。同时，德国的立法者认为，如果登记官需要审查债权行为的有效性的话，会造成登记的拖延和障碍，导致交易的不确定性频生，补救的办法就是登记官只审查物权行为的有效性。据此，德国的登记官无须对物权行为进行审查，债权行为更是无须审查，只需要依据程序法对登记同意进行审查。因此，德国的不动产登记审查并不涉及当事人实体原因关系审查，从实质上看，即是一种形式审查。但是在登记官吏有疑问或者在进行土地所有权转让等特定不动产交易时，除了审查登记同意外，还要审查物权合意，已经突破了形式审查，而迈向实质审查。

(二)我国应采形式审查标准

从不动产登记机构的职能来看，登记机关仅能对客观事实或既存的权利状态进行认知与判断，不能直接对相对人设定或确认行政法上的权利义务，因此实践中难以确定登记机关对赖以登记的物权原因到底可以或者应该审查到何种程度；从行政权与论文导读：权法论.中国政法大学出版社.19992.李昊常鹏翱叶金强高润恒.不动产登记程序的制度建构.北京大学出版社.2005马志刚/责任编辑上一页12
司法权的各司其职来看，不动产登记中物权变动的原因行为有效与否的问题，应通过民事裁判予以确定，登记机构无权作出认定。因此，在不动产登记审查中，不宜将登记的原因行为进行审查，因此，不动产登记审查应采形式审查标准。

1.采形式审查标准是登记目标得以实现的逻辑起点与终点

从逻辑本身而言源于：论文大纲怎么写www.7ctime.com
，为了实现登记的公信力而采取实质审查方式本身就是一个错误的命题。登记簿记载之所以具有公信力，是登记本身便具有的使命。周而复始的登记工作，从未有过停歇之时，就房屋而言，自初始登记完成后，其间可能发生转移登记、变更登记、更正登记、抵押权登记等各种类型的登记行为。如果登记机构须采实质审查方式，上述各种类型登记发生之时，便是登记机构每次进行实质审查之时，没有尽头，无有止时。问题就此产生，如果说只有实质审查才得以真正实现登记公信力，那么，对于事必实质审查的每一项登记而言，登记公信力的意义又在哪里呢？！显然，推行实质审查方式，并不符合登记的内在要求，且容易使登记审查进入逻辑怪圈的泥沼里不可自拔。一方面，竭尽所能地进行合法审查、实质审查，一方面又无视实质审查的结果，无法迳行采信登记簿记载内容而在实质审查之路上疲于前行。只有实行形式审查制度，并辅之以必要的配套制度，方能使登记制度的运行行之有效且意义深远。

2.采形式审查标准是公权力与私权利相互制衡的必然结果

公权力与私权利的相互制衡性决定了登记审查范围的有限性、适度性。实质审查制度下，登记机构有权也有义务对物权变动的基础原因关系进行审查，这就需要对不动产交易合同的实质性条款予以审查，以探究原因关系的真实有效。而根据契约自由原则，债权关系实为当事人意思自治的内容，如果需要由登记机构对债权关系做合法性审查，便有僭越私权利范围之嫌，容易加剧公权力与私权利严重失衡的状况。

3.采形式审查标准是司法权与行政权各司其职的基本要求

现代宪政的基本结构是立法、司法、行政各自独立，它们各司其职，又互为监督。司法作为正义的最后一道防线，要求法官对每一个案件进行实质性审查，从而得以对登记簿的记载内容进行司法裁判。如果由登记机构迳行对当事人内部的民事法律关系进行实质审查，易将裁判审与登记审二者相混同，从实际上让登记机构扮演了司法机关的角色，登记审便成了裁判审，势必造成行政与司法工作的混乱。

4.采形式审查标准是程序公平正义的内在品质要求

从某种意义上而言，认为不动产登记应采实质审查标准是长期以来过分注重对实体正义的追求，重结果轻过程，重实体而轻程序的必然结果。笔者认为，这种观念已经成为桎梏我国建立法治社会的绊脚石。事实的真相、结果往往不一定是可知的，但肯定是可推的，只要遵从公平正义的程序，经历能为普通大众所接受的公平正义过程，每一个推定程序均在公众的监督之下，那么即使事实的结果并不一定是完全正确的，也是能为大众所接受的，这个结果便是公平正义的。
结语：登记是国家权力运作的表征，旨在确立权力归属和状态，因而登记结果的正确无误，是登记行为所追求的终极目标。但由于登记人员的审查能力的非至上性，决定了完全保障登记结果的客观真实只能是一个无限接近的过程。正如哲学家所说，事实不是真的在世界里的东西，其是陈述所陈述的东西，是半实体；事情在世界里，事实取材于事情，事实来自世界，这个“来”把事实送到了另一个“世界”，一个论证世界，在这个世界里，没有发生、经过、结束，只有前提、推论、结论。
参考文献：

1.王利明.物权法论.中国政法大学出版社.1999

2.李昊 常鹏翱 叶金强 高润恒.不动产登记程序的制度建构.北京大学出版社.2005
马志刚/责任编辑