浅议清代情理法实际适用-学位

论文导读：”的内涵化了，进一步把天理具体为三纲五常。不去遵守三纲五常的行为规则，便是“逆天理，反天道”。宋朝程朱理学一时成为显学，更是把天理推上了至高点，提出了“存天理、灭人欲”的口号。纵观历朝历代，“天理”一方面影响着国家立法活动，一方面潜移默化地渗透在日常社会生活中。国法是依照天理为指导原则而制定出来的法
[摘 要] “天理”、“国法”、“人情”属于中国传统法律文化的核心范畴。在清代，司法实践表层上依据成文法，而没有固定性的情理在深层次持续运转。情理也筑成了清代司法审判的指导原则。理在古义中蕴含着行为规范，情理也会在法的实施方面起到作用，处于优先地位。在情理法三者之中，“情理为本，法为用”，情理法从人际关系出发，做出事实与法律相结合的裁断。
[关键词]情理法；清代；司法适用
前言
情理法属于理论法学中的一块基础研究领域。自上世纪90年代，国内学者对此内容投入必要的关注与研究。目前较为集中的观点是“天理”、“人情”、“国法”是“三位一体”的，彼此联系渗透。在中国传统法观念上，三者隐形作用于古人的社会生活。如在南宋《名公书判清明集·户婚门》的187个民事案例中，引用了法律条文进行裁判的才54个，其余的三分之二多是以“人情”或“情理”作为裁判理由的。情理属于我国司法官员特有的公平、正义理念，体现了我国传统法律文化的价值取向，反映的是儒家式“天人合一”的和谐观。
最近几年“司法改革”这词一直很热门。毋庸置疑，富二代豪车撞人、药家鑫等案件都撞在了舆论的口上。受到新闻媒体的影响，人民群众有意见、有想法，对案件的处理进行持续地关注。不得不说，如何在司法中把握、考量执法与民情的关系，如何权衡国法与民意的争执点，如何处理好法律实施方面的问题，这些都是我们理应反思、自省的关键点。“以古为鉴”，我们可以得知情理法在中国古代审判方面是得到了很好地运用，到了清代，这方面已经比较炉火纯青了。从情理法的起源、发展来看，国法与人情或多或少会有冲突，这就要求司法官在中庸哲学下掌握好一个“度”，做到罚当其罪，罪责刑相一致的点、线、面相结合。情理对法的实施影响是深远的，根本原因在于中国传统法律的儒家化。情理法作为一种司法实践方式，弥补了古代中国民事立法的不足，起到了定纷止争的作用。

一、情理法的定义、范围、关系

在中国古代文献中，情理法这三个词连用的频率是很高的。那么何谓情理法？简而言之，天理、国法、人情也。早在夏商时期，天理就反映出中国古时候一种特有的朴素哲学观，统治者把这种天道观运用到政治生活与法律规范中。皇帝就是天子，负责实施天的旨意，毫无疑问地强调了君主的绝对权威。天理这词很抽象，很模糊。汉代董仲舒适时发展出一套天人感应的理论体系，把“天理”的内涵化了，进一步把天理具体为三纲五常。不去遵守三纲五常的行为规则，便是“逆天理，反天道”。宋朝程朱理学一时成为显学，更是把天理推上了至高点，提出了“存天理、灭人欲”的口号。纵观历朝历代，“天理”一方面影响着国家立法活动，一方面潜移默化地渗透在日常社会生活中。
国法是依照天理为指导原则而制定出来的法律条文。中国古时候历代有编纂法典、律令的习惯，可是社会是多样化的，僵化、呆板的成文法不可能罗列、考量所有新情况、复杂案例。国法在功能上具有一定的局限性，需要其他辅助手段加以弥补其不足之处。至于人情，在不同的语境中会带有不同的含义。《礼记·礼运》曰：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲。七者弗学而能。”人情就是在这七种情绪的基础上建立起来的，人之常情就是平常人所认为的想法、观念。从狭义上来看，中国古代的人情表现出浓重的血缘色彩的家族亲情。从广义上来看，人情昭显出符合当时社会认可的存在于绝大多数成员间的社会关系。张晋藩先生强调天理、国法、人情三者的统一性，执法要顺应民情，国法的强制力体现在一方面得到政权的保证推行，另一方面也得到神权、族权和社会舆论的支撑。张中秋先生更认为在天理、国法和人情的关系中，人情处于主体——主动的位置，而天理与国法只处于客体——被动的位置。也就是说，古人 “上稽天理，下揆人情”这种合情合理合法的司法实践方式实现了“定纷止争”的积极作用。

二、清代情理法的适用

在清代裁判的法源问题源于：免费论文网站www.7ctime.com
上，主要有三种学说见解：1.判决需要严格按照律例作出，如谋反、谋大逆、谋叛等重罪案件，在《大清律例·断罪引律令》律文具体如下：“凡（官司）断罪，皆须具引律例。违者，（如不具引）笞三十。”此种观点认为，国法详细规定刑罚，司法官依据法律明文进行审理。司法审判制度必须严格置于国家统一权力之下，以防止人民犯法，官吏枉法；2.清代的司法裁判完全受制于“情感意志”因素，法官援引律条是为了文饰武端的主观价值判断；

3.较为折衷的观点：把情、理、法作为裁判需参照的依据，情理起着导向作用。

在刑事犯罪方面，除了重大罪行不可宽宥外，会考虑情节的轻重，适用情理法。如秋审设有“可矜”和“留养承祀”两款，“可矜”其实并无确定的标准，难以掌握，乾隆二十七年所定条例中例举了两种情况：“如子妇不孝，詈殴翁姑，其夫愤激致毙”；又“或因该犯之母，素有奸夫，已经拒绝，后复登门寻衅，以致拒绝殴致毙者”，“留养承祀”照顾到犯人是独子，或其父母老疾无人奉养，按法应处死者可以免死，让他回家侍奉父母，继嗣传宗。大清《例》文中，杀人者可以留养的规定有多条：兄弟俩都犯罪可留一人；母亲寡居二十年以上者可留养；“救亲情切”杀人可留养；杀有罪之人亦可留养，但被杀之人也是“亲老丁单”者不可留养等等。可见，“可矜”和“留养承祀”不仅属于皇帝的法外施恩，更是情理法适用的具体原则。
在民事婚姻、财产方面，首先，国法在婚姻方面承认了直系尊亲属的主婚权。至于尊卑为婚，《大清律例》规定：“若娶己之姑舅、两姨姊妹者，杖八十，并离异。”但民间此类婚姻普遍流行，法律禁而不止，已成习俗。因此雍正八年再定例如下：“外姻亲属为婚，除尊卑相犯者，仍照例临时斟酌拟奏外，其姑舅两姨姊妹，听从民便。”雍正八年定例，体现了法顺民情，因此乾隆五年修律时，馆修入律。关于子孙别籍异财，明、清国家立法坚持继承别籍异财罪的相关规定。现实情况是，别籍异财的现象并不可能完全禁绝，国家也没有能力全面干涉个体家庭的此类行为。因此，清朝统治者在继承别籍异财之禁的原则方针基础上，做出相应的调整，以适应民间的社会现实。《大清律例·户律·户役》：别籍异财律文论文导读：　张晋藩.中国法律的传统与近代转型.法律出版社,2009,(三).张中秋.原理及其意义：探索中国法律文化之道.中国政法大学出版社,2010.滋贺秀三.中国法文化的考察.王亚新等.明清时期的民事审判与民间契约.毛国权.宗法结构与中国古代民事争议解决机制.法律出版社,200

7.李东明（1989—），广东五华人，华南理工大学法学

，凡祖父母父母在，子孙别籍异财、分异财产者，杖一百。（须祖父母、父母亲告乃坐。）若居父母丧而兄弟别立户籍、分异财产者，杖八十。（须期亲以上尊长亲告乃坐。或奉遗命，不在此律。）由此可见，法律在此问题上以父母之命为准，以体人情、合情合理。

三、情理法传统的决定因素

(一)宗法结构与礼法文化

宗法的基本含义是以家族作为作为、政治、法律等诸类理论的推理基础，而以尊尊轻轻、内外有别为核心原则建构社会结构以及人与人关系。这种人身关系是根据实在血缘与拟制血缘形成的人身关系。礼是古时候政治与司法体系的核心内容，渗透在社会各方面的行为准则。它在某种程度上相当于国法，掌控着情理法精神上、文化上的源头。我们可以看到儒家的礼涵盖了人类七情六欲的之情，在乡土基层中赢得了广泛的亲和力。在纳礼入律以后，中国古代律令所界定的人与人之间的关系是以他们的自然关系为基础的（本乎人情），从而制度上把社会秩序建构为宗法秩序、礼仪秩序。当人们的内心评判转化为法律制度怎样写毕业论文www.7ctime.com
时，预示着法律、道德的整合运动不可逆转，情理法的出现势在必然。总之，在传统社会，上可以说天下之人均在宗法关系之中，在礼中；而在法律上，却不能说天下之人均在法律关系之中、在律令之中。中国古代社会是一个以家族为中心的宗法社会，亲情是维系家族的基础，进而亲情也逐步成为维系整个社会的基础。

(二)司法观念与民情法意

“王法本乎人情”，法律包装、点缀了情理，情理融于法律。隋唐以来的情理内涵被清律继承、发展，集中反映在编纂出来的法典中。正如美国的布迪与莫里斯所说，“对不同朝代的法律具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典。”清律部分内容直接来源于唐明旧律，部分内容根据具体实情做出了调整，以显现民情法意。各级县官在审判案件时得到君主的充分授权，在自由裁量范围内，灵活运用律例国法，杂糅情理因素的考量，做出合情合理的判决。这样，儒家化的法律彰显出儒家式的人情正义。人情与法意在范围内重叠交错，法律是道德化的法律，道德是法律化的道德。所以清代司法官员推行情理审判的模式，以期实现天理、国法、人情三者的有机统一。
四、结语
通过以上篇幅对清代情理法运用的探析，情理不仅存在于司法审判中，更汲取了儒家道德的文化养分，宗法结构让其覆盖于中国这片乡土社会。我国小农经济产生的熟人社会结构仍有延续、发展。现代社会的高度经济化会导致陌生人关系社会。我国处于社会主义初级阶段，熟人化的关系网仍编织在人际观念上。在移植西方程序诉讼的同时，不能一味地放弃准情酌理的固有法律文化传统。僵化、呆板的法律条文不能完美解决复杂的人际纠纷。一方面，立法者应从民众理解的立场上审视国家制定法；另一方面，私法纠纷导致了法律与社会的互动，这个过程有利于增强法律的可理解性。因而在当下，情理审判仍然有其生存的空间。清代的情理审判模式就可以给当今的司法改革提供了一个借鉴的模式，也许可以给予我们一些关于司法审判改革的启示。
[参考文献]
大清律例·断罪引律令.大清律例·户律·户役.大清律例·断狱·有司决囚等第.乾隆二十七年定例.
张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].法律出版社,2009,(三).
[3]张中秋.原理及其意义：探索中国法律文化之道[M].中国政法大学出版社,2010.
[4] [日]滋贺秀

三、中国法文化的考察.王亚新等.明清时期的民事审判与民间契约.

[5]毛国权.宗法结构与中国古代民事争议解决机制[M].法律出版社,2007.
[作者简介]李东明（1989—），广东五华人，华南理工大学法学院201硕士研究生，研究方向：法律史，法社会学。