变性人私法问题研究(一)-

论文导读：
【摘要】简要介绍了变性症或称易性病以及人类目前应对这种疾病两种做法的基本认识，分析研究了两种变性实践的私权利根据与自然人进行变性的法律条件，详细讨论了变性对自然人私权产生的各种影响。
【关键词】变性症或称易性病；变性手术；法律条件；私权利
1　对变性症的基本认识

1.1　变性症或称易性病的含义

一般情况下，有两种方法判断人的社会性别：生物学方法和心理学方法。生物学方法通常根据染色体、性腺和等三个因素判定性别，也即生理性别的确定方法；心理学方法根据一个人的心理或意愿来确定本人的性别，即心理性别的判定方法。通常而言，一个人的生物学性别与心理性别是一致的，但两者也可能罕见地表现不相一致。当两者出现不一致时，即：一个生物学上的男性或者女性个体，尽管清楚地知道自己的生物学性别，但却在心理上感觉自己是异性，并渴摘自：7彩论文网学士论文www.7ctime.com
望改变自己的生物学性别，这种现象就被称之为“变性症”或者“易性病”(Transsexuali)。“这个词由考尔德韦尔(Cauldwell)于1949年首次引用，之后本杰明(Benjamin)于1953年详加描述及探讨他在临床所治疗的病人呈现的现象，从而使这一词更为普及。”也有把Transsexuali翻译为“易性癖”，但有学者认为，“癖”在辞海通常指“积久成习的嗜好”，随着对易性现象的深入了解与研究，医学专家们认识到这是一种性心理(性中枢系统)障碍范畴内的心理疾病，并非积久而成的嗜好，将它称为“癖”是对易性病的误解。本文以为，不管“变性症”的形成是先天原因，还是后天原因，抑或是兼而有之，但就目前而言，“变性症”被看作是一种疾病，即“个体性别的自我认知障碍疾患”(Gender identity disorder)，需要加以医学治疗是无争议的，因此，本文赞成使用“变性症”或“易性病”的称谓。
但是，美国著名性别问题理论家巴特勒认为，不应当将易性者划分为一个阶层或者“第三性别”，而应当视之为一种风格，是一种可以建设性地解构结构的力量。对易性者来说，最重要的品质是“跨越”，成功的进行性别选择，跨性别者应当被当作该性别的“天然”成员来接受。如果我们对身体的评价并不以(第一性症)为中心，甚至也不以和胡子(第二性征)为标准，那么，一个灵魂就是一个灵魂而已，它有着自己全部的复杂性，没有任何一种身体及器官对于它来说是错误的。显然，其不认为“变性欲”是一种疾病，更不需要进行医学治疗。

1.2　变性症或者易性病的流行与成因

变性症或者易性病是一个古老的现象，早在古希腊与古罗马的文献中就有记载。从流行病学看，该种病症普遍存在于世界各地，发病者不区分男女、民族、种族、职业、生活经历、文化背景、社会条件、宗教信仰、历史时期，发病率各家报道不一，一般认为5～10万分之一。我国的流行病学资料不详。可见，相对于多数正常人而言，变性症者是一个极少数的群体，故本文将其称之为性的“少数群体”。
对于该种疾病产生原因，目前还不十分清楚，解释这种疾病病因的主要学说有以下几种：生物学说、体学说、脑学说、心理学说与精神分析学说。导致该种疾病的因素究竟是生物学因素，还是社会学因素、文化因素，目前尚无通说与定论。
2　人类应对变性症的两种实践策略
一个人生理性别的根本在于染色体，染色体决定着性腺、性器官的发育与形成，三者具有一致性。因此，在自然人出生时可以依据外很简单的判断出一个人的生理性别，并把这种性别作为出生证上的登记性别，出生证上登记的性别又是公民户口注册时的登记性别的依据，从而生理上的性别也就变成为一个人受法律认可的社会性别。后天心理上的性别认同与否即心理性别如何并不能改变人们已受法律认可的社会性别身份，这样，就形成了实践中非男即女两极性别判断的“中心主义”，成为人们性别判断的客观依据。
解决变性症者问题的现有做法有两种：“手术变性”与“法律变性”。所谓变性手术(gender—change surgery，简称GCS)，是以男女性征器官的切除、再造为主要内容，辅之以一定的其他治疗方法的整形外科手术。“手术变性”就是指变性症者通过变性手术改变自身的生理性别以适应自身的心理性别。然而，对于接受变性手术的人来说，即使、性腺发生了变化，但决定其性别根本的染色体却不可能有任何的变化，这与严格的中心主义性别判断标准还是有一定差异的。所谓“法律变性”，就是在不改变易性者的情况下，而直接依据心理性别作为法律认可的性别身份。可见，实践中的这种做法实际上是对传统中心主义性别判断标准的根本颠覆。

2.1　对变性手术的基本认识

2.1.1　对变性手术可接受程度的争论对待易性病症的治疗手段尚无完全统一的意见，主要治疗方法有心理治疗、药物治疗与外科治疗。经过多年研究与实践，目前医学界普遍认为，外科治疗方法作为易性症的一种治疗手段是正当的、必要的，尽管在实施外科手术的条件要求上严格程度有所不同：重庆医科大学冯泽永教授认为，变性手术不是纠正其病态之心以适应正常之身，而是变完善之身为残缺之身以适应变态之心，这不是治本之术，绝非上乘之选，只有在心理治疗和行为治疗宣告失败之后，才能考虑变性手术；中国首例实施变性手术的医生何清濂教授认为，只有对那些病史长、症状典型，已严重影响生活乃至生命者，才会考虑实施变性手术，变性手术只是一种不得已而为之的方法；陈焕然博士认为，真正的易性癖患者用心理治疗和精神治疗的方法都是徒劳的，只有用手术方法才能最后解决问题，而且这是最有效、最经济的方法。上述专家对待“变性手术治疗变性症”的观点虽有差异，但也可以看出，目前而言，他们也都同意一定条件下(或者心理治疗和行为治疗宣告失败、或者严重影响生活乃至生命者)或者直接实施“变性手术”对变性症者或者易性病者来说是一种可接受的治疗手段。世界首例变性手术于1931年在丹麦取得成功。从此，世界范围内成功地进行了数以万计的变性病例，通过外科整形手术使得易性病者的论文导读：
变性成为现实。中国媒体公开报道的第一例变性手术消息的是1980年8月31日上海《文汇报》第二版头条刊登的《教授施妙计，须眉变女郎》一文。有资料显示，我国已有1000余人作了变性手术。可见，变性手术治疗易性病已经在实践中走过了近一个世纪，尽管人们对待它还有着这样那样的不同看法。2.1.2　变性手术的医疗基本标准及其治疗效果的基本评价在我国，变性手术的医疗标准尚未统一，既没有法律标准，也没有权威的行业标准。一般说来，现代男一女(male－to－female，简称MTF)易性病外科治疗的基本要求有：①再造的女性外阴形态生动、逼真；②术后具有足够的深度和宽度；③、具有灵敏的性感觉功能；④形态自然，和谐对称；⑤喉结、胡须消失，颅面部轮廓形态女性化；⑥术后疤痕细小而隐蔽；⑦无术后并发症；⑧术后患者生理和心理完全统一，并成功地以女性身份生活、工作和学习。女一男(female—to—male，简称FTM)易性整形术主要包括：子宫和卵巢切除、形成、切除及腹部、髋部等附加整形术。鉴于目前尚无法为女性易性病者形成一个形态功能俱佳的人工，许多学者不赞成成形术，认为不仅效果不良且有较多并发症。简言之，变性手术实际上是通过改变患者的性生理载体以适合其心理，以牺牲解剖学上健康的性生理载体为代价，换得易性病患者性心理疾病治疗的一种手段。就变性手术的治疗效果来说，不仅由于变性医疗技术还存在有一定的不足，不能够很好的满足患者的需求，而且手术后患者的心理问题往往也并没有因此而得到很好的解决。“但是变性手术并不能解决所有的问题。……。近年来，全世界各医学中心对于变性手术的看法渐趋保守，主要理由是变性手术无法满足患者的心理需求。”可见，对于变性手术的实施必须要慎之又慎，应提高并严格把握实施变性手术的条件。

2.2　关于“法律变性”的基本认识

2.2.1　“法律变性”的提出　根据新华网消息，2006年6月2日西班牙政府通过一项新提案，允许性倒错者(变性欲症者)不必接受变性手术的情况下获得法律认可的变性身份。而且，目前而言，对于手术变性，西班牙国内一些地方已经把变性手术费用纳入到社保福利范围。相对于“手术变性”的简称，本文将西班牙国家主张的这种“不改变生理性别、直接更改法律上性别身份”的做法简称为“法律变性”。
2.2.2　“法律变性”的理论支撑美国性别问题理论家巴特勒认为，变性手术是以医学构建为背景的暴力，强化了性别的两极模式，不正当的将易性者划分为一个阶层或者“第三性别”，实际上，应当视之为一种风格，一种可以建设性的解构结构的力量。对易性者来说，最重要的品质是“跨越”，即成功地进行性别选择，跨性别者应当被当作该性别的“天然”成员来接受。我们不应当认为易性者的身体是“错误的身体”，因为那是中心论的看法，认为每种性别的主体只有一种身体是“正确的”，其他种类的身体都是“错误的”。一个灵魂就是一个灵魂而已，它有着自己全部的复杂性，没有任何一种身体及其器官对它来说是错误的。上述便是“跨性别运动”的主要理论，该理论强调跨性别者的性别选择自由，对于性别界定的社会意义及对他人利益的影响没有给予适当的考虑，认为每个人都应该有权利决定或改变其性别，每个人也都有权利以自己选择的方式来表现其性别。也就是说，变性症者既可以选择在不做变性手术的情况下，或者依据生理性别作为其社会性别，或者依据心理性别作为其社会性别(此种情况即为法律变性)，当然，也可以选择通过变性手术改变其生理性别(即为本文所指手术变性)。
2.2.3　“法律变性”的现实基础本文以为法律变性产生的现实基础，在于变性手术的不成熟，在于变性手术不能很好地解决患者术后的生理与心理问题。目前而言，变性技术水平与变性者的实际要求还存在相当大的差距，严格说来，变性后的男女都未从生理上、解剖学上和功能上实现女性化或者男性化，没有生殖能力，不能充分享受性所带来的快感，性的享受与生殖意义都无法较好地实现；而且，由于目前尚不能做相关性生理器官的移植或者腺体移植，术后变性者还要定期服用一定剂量的生理激素，这种后期治疗办法，不但不能模拟最佳的男女生理环境，还会因为服用激素造成对身心健康的持续损害。变性手术在生理方面与心理方面所存在的两种缺陷，导致人们对变性手术的信心不足，为“法律变性”即“直接请求在法律上改变自己的性别身份”做法的产生，提供了现实需求与基础。
2.2.4　对“法律变性”的评价放弃变性手术而直接在法律上改变性别身份的变性方式，尽管可以让变性者在相当程度上依据异性方式生活，一定程度上满足了变性症者的性心理，解决了性心理障碍的疾患，但是，由于性生理性别号性心理性别矛盾的依然存在，变性症者“渴望改变自己的生物学性别”愿望并未能实现，当然患者的正常性活动利益也无法充分实现，依然不能够满足变性症者希望完全如异性一样的生活愿望。因此，本文以为，“法律变性”也只能是患者在目前变性技术水平下退而求其次的一种策略选择，等待变性技术的缺陷被克服、并逐渐走向完全成熟以后，相信“法律变性”会因失去现实需求与基础而消灭。
3　对两种变性实践的法源探讨

3.1　从人权出发寻求变性的正当性

目前的医学科学认为，变性症或者易性病是一种性心理的疾病，改变性别是已知针对这种疾病的一种可以接受的治疗手段。因此，从患者应当享有获得健康治疗权利即健康权的基本人权角度看，承认变性应是正当的。另外，在符合变性的诊疗条件下，基于健康利益，变性实施与否、如何变性属于当事人自治范畴，选择权应在本人，应保护本人享有这种自治权，即当事人基于健康利益自主选择是否变性、如何变性是正当的，应受自由权范畴的基本人权保护。必须要说明的是，基于性文化的民族性，各国对待颇具争议的变性、变性方式等诸多方面的法律处理还是存有很大差异的，如“法律变性”的做法只有西班牙等个别国家在实行。

3.2　变性的私权利根据

我们知道，变性的人权根据是私权根据的权利之源，但就自然人变性的法律调整而言，光有人权根据是不足够的，还必须要有私权利根据。本论文导读：。就“法律变性”而言，根本不改变易性者的，直接依据心理性别作为法律认可的社会性别，造成生理性别与法律性别的根本矛盾。“手术变性”与“法律变性”后，都会根据变性人的心理性别确定变性人的法律性别，显然，这是对“中心主义”理论下性别判断标准绝对性提出的挑战，换句话说，就是能否将心理性别作为判断自然人法
文以为，变性的私权利根据主要是民法中有关性的权利，通常会涉及以下三种具体的性权利：作为物质性性权利的性健康权、性生理载体权与作为精神摘自：7彩论文网毕业论文的格式www.7ctime.com
性性权利的性别权。
3.2.1　变性与性别权　不管是通过“手术变性”，还是通过“法律变性”，其最终目的都是要改变变性者受到法律确认的社会性别。因此，变性必然要涉及到自然人的性别权。3.2.1.1　变性对现有性别法律的挑战一个人生理性别的根本在于染色体，染色体决定着性腺、性器官的发育与形成，通常它们会具有一致性。因此，在自然人出生时，基本上可以依据外很简单的判断出一个人的生理性别，如果外不清，可以进行基因检验，依据基因标准确定生理性别。自然人出生时的生理性别，会登记在接生医院出具的出生证上，出生证上登记的性别又是公民户口注册时登记性别的依据。从而，一个人的生理性别也就成为受法律认可的社会性别。在只有男女两种社会性别种类的性别分类模式下，这种主要通过外标准判断自然人社会性别种类的做法，就是两极性别模式下性别判断的所谓“中心主义”理论。根据这一理论，生理性别是决定法律确认之社会性别的根据，两者应具有一致性。然而，不管是“手术变性”，还是“法律变性”，最终都要求依据变性症者的心理性别作为法律性别的判断标准，这样，就出现了生理性别与法律认可的社会性别之间的不完全一致或者是完全矛盾。就“手术变性”而言，虽然接受变性手术者的、性腺发生了一定的变化，但决定生理性别发育形成的根本——染色体却不可能有任何的变化，出现了基因性别与性别的矛盾、生理性别与法律认可的社会性别之间不完全一致。就“法律变性”而言，根本不改变易性者的，直接依据心理性别作为法律认可的社会性别，造成生理性别与法律性别的根本矛盾。“手术变性”与“法律变性”后，都会根据变性人的心理性别确定变性人的法律性别，显然，这是对“中心主义”理论下性别判断标准绝对性提出的挑战，换句话说，就是能否将心理性别作为判断自然人法律认可之社会性别的例外性补充标准。
3.2.1.2　变性当然要涉及性别权所谓性别权，就是指自然人所享有的，以性别发展、性别变更以及性别不受歧视利益为客体的精神性性权利。我们知道，不管是基于性别管理秩序的需要，还是基于变性症者疾病治疗的需要，在变性手术后，都要求必须在法律上重新确定变性人的社会性别，因此，手术变性当然要涉及自然人的性别权，确切地说，就是性别权的性别变更权能。至于“法律变性”，本来就是根据变性症者的性别选择权能进行性别变更，其涉及性别权自不待论。
3.2.2　“法律变性”的私权根据所谓“法律变性”，即允许易性病者在不必接受变性手术改变生理性别的情况下，直接变更法律登记的社会性别，获得法律认可的异性身份。“法律变性”不追求通过手术改变自己的生理性别，不实施外科变性手术，因此不会涉及性生理载体权的行使问题。“法律变性”所追求的是能够如异性一样的生活，尤其需要在性别管理上取得异性性别身份上的社会待遇，因此，在改变法律性别身份有利于变性症者性健康(主要是性心理健康)的情况下，亦即达到“法律变性”的治疗条件，变性症者就能够基于性健康权、性别权(性别变更权能)进行法律上的性别身份变更。因此，可以说“法律变性”的私权利根据是性健康权与性别权。
3.2.3　“手术变性”的私权根据所谓“手术变性”，就是对变性症者实施变性手术，改变其解剖学性别，进而在法律上改变变性症者性别身份的做法。“手术变性”的本质是：以牺牲变性症者的生理健康换取患者的心理健康；真正目的是：通过改变变性症者的解剖学性别，尽量使其能够以完全意义的异性生活方式生活(手术后还要对变性者辅以适当的激素治疗与心理治疗)，满足异性性心理的需要。因此，从变性手术的本质与目的来看，尽管“手术变性”会涉及到其他部分的生理器官与机能，但主要涉及的是性生理载体的变更处分，解决的是性健康问题，所以，“手术变性”的私权利主要有三种：作为物质性性权利的性生理载体权与性健康权、作为精神性性权利的性别权(性别变更权能)。
3.2.3.1　性生理载体权与性健康权作为“手术变性”私权利根据的具体性分析变性手术首先需要对患者身体(几乎全是性生理载体部分)与健康(主要是性生理健康)进行一定破坏，然后，为了性心理的健康，又要对患者身体(性生理载体)进行重构，因此，可以肯定，变性手术的进行必须要涉及到自然人的身体权与健康权，但是，如果仅仅把变性手术的私权利根据看作是身体权与健康权，却又显笼统，不太精确。无论是从易性病者提出变性手术的时间、动机，还是从变性手术的宗旨与所追求的目标来看，变性手术的私权利根据都应是作为性权利类型之一的性生理载体权与性健康权。一方面，从手术变性提出的时间与目的动机来看，可以推出变性手术的私权利根据应是有关性的人格权利。从易性病者的临床症状看，易性病者至少包含有两个重要表现：一个是几乎所有易性病者从小时候就有跨性别的行为，如行为举止、服饰穿着等的异性化表现；另一个就是性发育与成熟时期要求解剖学上改变自己的性别。楚矣(Tsoi)经过分析新加坡两百多位男变女及一百多位女变男变性欲症者心性发展，认为变性欲者的心性发展分为四个阶段：青春前期(10岁左右，表现为跨性别的行为)、同性恋时期(15～17岁)、易装癖时期(始于16岁)以及变性时期。可见，易性源于：7彩论文网论文www.7ctime.com
病者对于变性手术的要求并不是从小就有的，它始自于性意识的觉醒与性需求出现之时，在此之前，易性病者或者变性症者“变”的表现多停留在异性行为方式上，并无改变解剖学性别的强烈需求。在性意识逐渐觉醒以及性需求出现后，变性症者的解剖学性别与其性心理的矛盾凸现出来，异性性心理真正需求的是与其相匹配的异性健康性征器官，实现性的“身心”的合一。于是，焦虑抑郁迅速产生，手术变性的与需求迅速凸现出来，可以说，没有性意识的觉醒与性需求的加剧就没有变性手术的强烈论文导读：
需求。另一方面，从变性手术的宗旨与所追求的目标来看，也可以推出变性手术的私权利根据应是有关性的人格权利。由于变性症者提出进行变性手术与性的生理机能有关，因此，变性手术的目标应是：尽可能地使得变更后的性征器官和与生俱来的健康性征器官一样，以使变性人尽量能够享有“人作为一个性存在”的全部利益，实现患者做一个真实异性的愿望。“改变变性症者解剖学性别、关注其性机能以使变性者几乎能够象真正的异性一样生活”是“手术变性”不同于“法律变性”的根本所在。上述变性手术理论，也正是现代变性手术要选择在青春期之后以及提出外科治疗基本要求(如：再造的女性外阴形态生动逼真、术后具有足够的深度和宽度、与具有灵敏的性感觉功能、形态自然和谐与对称、人工要尽量形态功能俱佳等)的科学根据。综上，从手术变性提出的时间、动机以及手术目标看，变性手术的私权利根据都应当是有关性的人格权利，具体说来，就是以变更性生理载体为内容的性生理载体处分权能以及以性心理疾病防治为内容的性健康保持权能的行使。性生理载体权、性健康权当为“手术变性”之私权利根据。摘自：7彩论文网毕业论文格式模板www.7ctime.com
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