简谈劳动权对乙肝携带者劳动权保护

论文导读：，也就是普遍存在法律规避现象。这也是乙肝病毒携带者维权之后，却依旧不能改变自身地位的根源。以就业为例，社会对乙肝的“避法”，不只体现在企业，也体现在乙肝病毒携带者身上。乙123下一页
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摘 要 由于公众对乙肝的认知存在误区以及相关法律制度的不完善，使得目前大量乙肝携带者的合法权利受到侵害，其中侵害最严重的莫过于乙肝携带者的劳动权。本文从乙肝携带者高先生的案例出发，论述乙肝携带者权利受侵害的原因和现状，并从完善立法，完善相关救济途径以及向公众普及相关知识三个方面出发，力图解决这一就业歧视。
关键词 乙肝携带者 劳动权 立法完善
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曾在上海某电脑公司做助理工程师的高先生在2007年4月接到比德创展公司的电话，征询其是否愿意前往比德创展公司工作，高先生同意后，经过测试，比德创展公司表示可以接收他任职，让其携带体检表等入职资料到公司报到。同年5月，高先生辞去原有工作去体检，因体检结果为乙肝“小三阳”，比德创展公司拒绝与其签订劳动合同。事后高先生将比德创展公司诉至法院。去年5月，朝阳法院作出判决，比德创展公司被判书面道歉，并赔偿高先生经济损失和精神损失共计

1.9万余元。判决作出后，双方均未提起上诉。

一、本案法律适用的选择

对于本案的法律适用问题，主要有两种意见。一种意见认为，本案属于普通民事案件而非劳动争议案件，应适用《合同法》有关“缔约过失”的规定处理。理由是：双方仅有电子邮件的往来，尚未签订书面的劳动合同。依据《劳动合同法》第7条的规定，由于劳动者未提供劳动，双方当事人未形成劳动关系，用人单位与劳动者之间的“录用确认书”不能视为劳动合同。另一种意见认为，本案属于劳动争议案件。理由是：根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，本案高某与某公司在缔约过程发生的争议就属于上述“因订立劳动合同发生的争议”。此外，本案中的邮件已经明确通知高某“来公司报到”，应视为双方的劳动合同已成立。

二、乙肝携带者权利受侵害的现状

乙肝携带者的合法权利受到侵害的现象非常严重，受侵害最大的莫过于宪法赋予的劳动权，以本案为例，高某便是因此受到录用单位的歧视，无法享有应有的劳动权利。其次便是携带者的个人隐私权。

(一)劳动权受到侵害。

劳动权是公民的一项基本权利，是具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数量和质量取得报酬的权利。从权利的内容上来看，劳动权至少包括两个方面，其中最基本的是就业择业权。就业择业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在劳动力市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。就业权是劳动权利的直接体现，是公民最重要、最基本的生存权利、是一切、政治权利的基础。对劳动权的侵害正是乙肝病毒携带者所面临的最严重问题。当前，我国的就业市场上存在着各种就业歧视行为。其中，近些年来企业以各种理由拒绝招用乙肝病毒携带者的案件更是时有发生，这显然是对乙肝病毒携带者劳动权的严重侵害。

(二)隐私权受到侵害。

隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。乙肝病毒携带者的个人健康信息应该属于个人隐私，相关的医疗机构在未获得体检者同意的情况下，将体检者的健康信息告知企业，这样显然是在侵害体检者的隐私权。

三、乙肝携带者权利受侵害的原因分析

(一)公众对乙肝的认知存在误区。

一部分医疗工作者和群众，还有一些乙肝病毒防治领域的从业人士，对乙肝发病、传播的途径认知有偏差。很多人对乙肝病毒如何传播一无所知，只是片面地避开乙肝病毒携带者。乙肝只能通过以下几个方面传播：（1）母婴传播；（2）血液传播或医源性传播。包括输血或血制品、血液透析、文身、扎耳眼儿、牙钻、被针头意外刺伤、共用刮脸刀及牙刷等；（3）传播；（4）其他传播方式，当口腔黏膜破损时有可能经口腔感染。

(二)现有的相关法规相对笼统并不被接受。

我国目前还没有保护和规范乙肝病毒携带者各项权利的专项立法。已有的法律法规大多都是针对社会整体而言，还没有一部法律法规是保护和规范乙肝病毒携带者权利的。并且现实生活中，用人单位和乙肝病毒携带者对法律规范的接受态度极差，也就是普遍存在法律规避现象。这也是乙肝病毒携带者维权之后，却依旧不能改变自身地位的根源。以就业为例，社会对乙肝的“避法”，不只体现在企业，也体现在乙肝病毒携带者身上。
乙论文导读：对乙肝病毒携带者的救济途径，应该做到以下几个方面：第一，加大对乙肝病毒携带者的救济力度。各级政府必须高度关注乙肝病毒携带者的权利保障，采取切实的措施，尤其要通过强化政府的指导职能和给付责任，迅速消除对乙肝病毒携带者的各种歧视。第

二、必须加快法制建设，鼓励当事人直接引用宪法条款提起诉讼，更好地开展权利救济。第三

肝病毒携带者法定的就业权在转化为现实权利的过程中，无法得到现实转化的原因来自于两个方面：一、权力的限制；二、权利之间的冲突。其原因归根结底还是来自于权利的冲突，权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。现实中表现为两个方面：（1）在劳动资格准入上，通过“乙肝五项”体检，设置一定的录用标准，拒绝录用病毒携带者；（2）劳动或者人事关系的存续过程中，单位组织体检，若查明为病毒携带者，则解除劳动关系或者人事关系。在权利冲突层面上，用人单位享有用人自主权，可以对众多劳动者进行择优录取。单位认为乙肝病毒携带者不是最优的，不予录用。权力限制的方式则表现在行政主体做出抽象行政行为，通过制定体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

四、对于本案判决结果的评析

总的来说，本案判决结果还是比较可取的。这是一起典型的涉及“就业歧视”的争议。用人单位在招用员工时，往往处于强势地位，是否录用员工，由企业说了算。但是，随着近几年劳动法律法规的日益健全以及员工维权意识的提高，就业歧视问题开始明显地受到立法者、执法者以及新闻媒体的关注。“就业歧视”中最为突出的就是对乙肝病毒携带者的招聘歧视。2007年已经发生多起因“就业歧视”而引发的劳动争议案件，本案即为其中较有代表性的案例。在日益竞争激烈的就业环境下，在构建和谐社会的政策背景下，2007年国家各层次的立法已经对“就业歧视”问题作出了正面的回应。2008年1月1日，《中华人民共和国就业促进法》、《就业服务与就业管理规定》以及《劳动合同法》等几部新法即将正式实施。在这些新颁布的法律法规中，均严格禁止用人单位以传染病病原携带者为由拒绝录用员工，同时也规定了用人单位不得在招用人员简章或招聘广告中包含就业歧视性的内容。因此，根据《中华人民共和国就业促进法》及劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，不得以劳动者为乙肝病原携带者拒绝录用。怎样写毕业论文www.7ctime.com

(二)完善相关救济途径。

保障乙肝病毒携带者的权利，还需要拓展对乙肝病毒携带者的救济途径。拓展对乙肝病毒携带者的救济途径，应该做到以下几个方面：第一，加大对乙肝病毒携带者的救济力度。各级政府必须高度关注乙肝病毒携带者的权利保障，采取切实的措施，尤其要通过强化政府的指导职能和给付责任，迅速消除对乙肝病毒携带者的各种歧视。第二，必须加快法制建设，鼓励当事人直接引用宪法条款提起诉讼，更好地开展权利救济。第三，扩大行政诉讼的受理范围，将平等权、隐劳动权等纳入到行政诉讼的受理范围。当前存在许多行政机关侵犯公民平等权、受教育权的事件，而这些案件却长期得不到公正处理。第

四、建源于：毕业生论文www.7ctime.com

立和完善保障乙肝病毒携带者权利的第三方干预机制。从发达国家的经验可知，随着市场经济的发展而出现的弱势群体等社会问题，迫切需要第三方的介入。
乙肝歧视问题更是迫切需要专业的、有正义感的非政府组织。主要有以下两个方面：
1、自力自救。乙肝病毒携带者在面临就业、录用或者被公司辞退的境况下，可以通过自力自救的方式、以一定的程序来向侵权者主张权利。如果对企业开除、除名或者辞退等行为不服，可以提起劳动仲裁。乙肝病毒携带者如果是在公务员录用的过程中，还可以通过向行政机关提出行政复议申请或直接向人民法院提起行政诉讼来获得救济。
2、行政救济。（1）人事行政部门。人事行政部门应当对现有的体检规章条款进行重新认识，广泛听取医学专家的权威意见，实地调查现状并制定出合理的体检录用标准规范。（2）劳动行政管理部门。笔者建议，劳动部制定一套规章来规范用人单位对肝器官体检的审查。用人单位如果确有岗位对劳动者的肝器官有行业上的特殊要求，应当说明理由，并且经过相应资质的医疗机构出具专家意见。

(三)向公众普及知识和法律。

对乙肝携带者的歧视，主要来自大家对乙肝知识的不了解，来自于公众的误解。所以有必要建立一个乙肝病毒携带者的维权组织，乙肝病毒携带者目前想要维权，需要建立一个自己的组织，把全国

1.2 亿论文导读：

的乙肝病毒携带者团结起来，构建与人大、政府等沟通的桥梁，从而充分表达他们的意愿。并且开展乙肝医学常识和法律知识的宣传活动政府和教育机构可以同医疗机构合作举办各种乙肝医学知识的普及活动，同时参与法律知识的宣传。□
（作者：上海大学法学院2010级法律硕士研究生）
参考文献：
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