简谈攀附攀附性比较广告法律规制设计

论文导读：
摘要：较之于其他广告，攀附性比较广告针对性、贬低性相对较低，利益、商誉损害度较弱，损失界定困难。国内相关法律对此类广告无明确规定，即使走诉讼程序，立案案由被受理可能性也颇低，诉讼很难进行。从攀附性比较广告存在的各类问题入手，对其构成要件与特性做以明晰，并从立法和司法实践角度，对相关空白做填充与拟制。
关键词：攀附性；误导性；商誉；立法构建
1002-2589（2013）04-0113-03
企业通过攀附性比较广告借他方知名度和良好声誉，很容易进入市场，因其并未对被攀附者做明显的贬低、诋毁性宣传，反而在广告宣传时传递一种被攀附者品质更好的信息，这在提升自身的同时，也增强了被攀附者的声誉和业内地位；另外，随着产品品质的接近，“也会使被攀附者有紧迫感，促进其加大技术开发、提升产品质量”。因此，有学者认为，“只要不是恶意诋毁竞争对手，暗示、联想的比较性广告，都是可以的。”
笔者不赞同此观点，固然，攀附性比较广告维护，甚至提升了被攀附者的良好品牌形象，但其主要目的却是借此来推销自己，引导消费者，提升自己的影响力和竞争力。对被攀附者来说，如果广告效应成功，则会影响购买者的消费心理，引起其对攀附者的关注，进而削减被攀附者原有的市场份额；如果负面效应占主导，即两者性价比相差过大，使购买者大失所望，则会有损后者的商誉。

一、攀附性比较广告的举例分类

从比较广告的角度来讲，根据广告主的发布动机和对竞争对手的态度的不同，可将其分为贬低性比较广告和攀附性比较广告。攀附性比较广告是指广告主将自身产品依附在某一积极评价性较高的他人产品或服务（特别是知名品牌）上，来褒扬自身产品整体或某一方面的优良特性，以达到提升知名度，吸引消费者的目的的一种广告。此类广告的主要特性就是“搭便车”，即借他人早已扬名的商誉来抬高自己，例“林河酒，中国的XO”，“南有红塔山，北有八喜烟”，都是将自身与驰名品牌商品定位于同一起水平线上，以此来宣扬自身品质。
而根据比较参照物的属性差异，又可将攀附性比较广告细分为同类攀附性比较广告和异类攀附性比较广告。前者目的在于谋取竞争对手的优势，一旦把握不当，极易产生误导作用，不仅有损竞争对手的商誉，且损害了消费者的知情权和合法利益。因此，许多国家认为这种广告滥用了消费者的信任，即利用消费者在此方面的经验知识缺乏来虚假地做出引人误解的宣传，对其并不支持与认可，例如韩国《不正当竞争行为防止法》第2条规定，明确表示此种产品为彼种产品，或者在产品上或广告中所做的说明引起人们对该产品的质量、内容、生产方法、用途和数量产生误解的行为，构成不正当竞争[3]。但如若应用得当，这类比较广告还是很有广告价值的，特别在旅游宣传方面，此类广告应用极广，如“哈尔滨——东方小巴黎”，“南有苏杭，北有上方”。
而异类攀附性比较广告，包括异类攀附性比较广告和异类攀附性比拟广告。前者是指广告主将不同类产品与自身产品做积极比较，借被比较者的优秀品质特性来抬高自己的一种宣传手段，此类广告巧借被比较产品名摘自：毕业论文下载www.7ctime.com
誉和地位，间接引导众人提高比较产品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面，喝武川老窖”，借武川特色面在当地人心中的地位来宣扬武川老窖在当地酒中的位置。异类攀附性比拟广告就是我们常说的比喻，即将要说明的产品当作另一个与之不同类的事物来描述的一种广告形式，如“波导手机，手机中的战斗机”。此类广告不会存在太大利益冲突，内容上无可比性，无须就比较的真实性做确切鉴定，因此，并没有引起学界和业界的太多关注。

二、国外攀附性比较广告的立法态度

在国外，各国对攀附性比较广告所持的态度褒贬不一。德国法认为，“在市场竞争中，经营者的地位是平当的，一个经营者不应被另一个经营者用作提高自己竞争力的手段或工具，一个经营者不能踩着另一个经营者的肩膀往上爬”[4]，直接将比较广告认定为违背善良风俗的不劳而获行为，只有在少数情况下有例外，即“行为人广告中的比较信息对公众具有特殊利益时”[5]，对此类广告持否定态度的还有日本、韩国等。而作为最早倡导和鼓励比较广告的美国对比较广告则一直比较包容，据调查，在1984年，比较广告已占美国广告量的35%[6]，攀附性比较广告更是美国广告市场的一大领域。本类论文导读：
广告运用最成功、最具代表性的案例是在上世纪60年代，美国艾维斯租赁汽车公司的“老二宣言”，通过攀附广告，与同行业占1/4份额的“老大”赫兹租赁公司建立品牌联系，不仅巧用竞争对手建立的优势，借力打力，而且这使得自身品牌迅速融入市场，占领牢固份额[7]。除此之外，加拿大、英国、巴西等国立法对攀附性比较广告也持积极肯定态度。

三、完善我国的相关立法规制

针对攀附性比较广告存在的问题，笔者支持“攀附性比较广告与市场正当竞争秩序相违背”[8]的观点，对攀附性比较广告持消极否定态度，但也不否认有例外存在。

(一)对攀附性比较广告的消极限制

比较广告利弊共存，着落到本文所讲的攀附性比较广告，不论从其误导性，还是从对方商誉损害上讲，很明显弊大于利。
1.我国《反不正当竞争法》和《广告法》都对虚假宣传做过限制。前者第24条规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品做出引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响……”，在此，立法者将因广告引起的“引人误解的虚假宣传”行为定性为违法行为；而《广告法》第37条规定，“利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，有广告监督管理机关责令广告主停止发布并以等额广告费用在相应范围内公务更正消除影响……”，由此可见，我国立法对虚假广告所持的是否定态度。但广告允许适当的夸大和艺术渲染，所以，攀附性比较广告的虚假性相对难以界定，很难着手。但不容忽略的是，很多情况下，即使对被攀附者的宣传是正面的、积极的，与之相对的攀附者也未必已经达到这一地位或水准，如果消费者只知晓被攀附产品的名声，又因广告的虚假宣传而对攀附产品产生信任，进而购买，最后更多的是对被攀附产品在内心做一个定位。举例说明，“宁城老窖，塞外茅台”，茅台酒中外驰名，但对普通百姓来说，能品出纯正茅台酒还是有一定难度系数的；但很多消费者却有能力消费档次相对较低的宁城老窖，“如果宁城老窖品质不够保障，即使此广告主主观上并无对茅台酒的贬损，但却极易使公众产生误解”[9]。所以，笔者认为，对于法律尺度尚无法把握的广告门槛，立法者在司法实践中应持始终秉持谨慎态度。2.最高院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于……‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。攀附性比较广告虽无批判性比较广告的直接贬低、诋毁竞争对手的行为，但如若攀附者与被攀附者无论在知名度还是在品质上都相差甚远，却仍故意将两者联系在一起，做抬高性宣传，引起公众误解，便是间接地贬低、减弱被攀比者商誉的行为。
3.商誉是企业花费大量财力和时间逐渐积累起来的，攀附者在未经允许，轻易借用他方商誉，将自身与对方放在同一水平线上做对比，即使对方不予追究，也是一种“不劳而获”行径。“无论通过什么方式和手段，只要使得购买者基于对拥有良好商誉的企业及其产品的信赖而对另一企业及其产品产生良好的联想、评价，并在一定程度上影响了购买决策，提高了另一企业及其产品在相关市场上的竞争力，就可以认为这个企业利用（使用）了别的企业的商誉，而这并不意味着商誉权主体必须消灭”[10]。针对经济市场上这种削弱、无偿使用对方商誉的攀附性行为，笔者认为，应坚决予以遏制。

(二)对攀附性比较广告的例外肯定

广告，由性质所决定，必是直接或间接地与一定群体或特别个体做一定比较，这是无法避免的。判断一个广告是否构成损害性比较，关键要看该广告中的比较“究竟达到了什么程度，是否超过了正常的界限而损害了其他经营者的合法权益”[11]，如果比较者采取了正当、合法的比较方式，即在尊重客观事实的基础上，征求被攀附企业的同意（即使双方不处于同一竞争状态下），全面、客观，诚实、公平，既不误导消费者，也未损毁被攀比企业的商誉，此类比较广告是值得提倡的。
1.尊重客观事实。虽然广告大多有夸张元素，但作为向消费者展现产品或服务的一项大众性宣传活动，我国法律明确规定，“广告应当真实、合法”。此外，广告，特别是商业广告，作为一种企业代言方式，是企业向消费者传输产品信息的媒介。如果仅为求效果，便夸大真实性，脱离论文导读：
客观事实，则构成对消费者的欺诈。较之于普通广告，因为相信被攀附者的信誉，攀附性比较广告的效果性远远要高。一般产品与优秀或驰名产品做对比，不论是批判性还是依附性的，本身就是对消费者的误导。倘若攀附者本身起点过低，只为达到吸引眼球的目的而不尊重客观事实的胡乱宣传，则这种行为不仅对竞争对手不公，更侵害了广大消费者的知情权。
2.征求被攀附企业的同意。攀附性比较广告攀附使用的，是被攀附者的商誉使用权。在市场经济体制下，商誉权通常被视为“兼具人身性和财产性”[12]的特征。在提倡等价交换、公平交易的今天，作为平等主体的攀附企业与被攀源于：毕业小结www.7ctime.com
附企业间可以商誉使用权为交易内容，通过有偿交易的方式，将使用权转让于攀附企业，这既征得了被攀附企业的同意，扼制了攀附者“搭便车”的企图，减少了法律纷争；又因有被攀附企业爱惜声誉做监督“关卡”，可限制胡乱攀附、误导消费者的情形。
当然，商誉权虽有财产性价值，但同时也具有人身性、依附性，不可单独出卖、转让。有学者说，“商誉权的转让只是一种附属物的转让，这种转让实际上伴随着原来商誉主体的消灭”[13]。笔者不同意此观点。商誉权虽只归属于商誉主体，但其使用权却可以有偿转让。在市场经济体制下这种交易极为普遍，譬如名牌服装商标使用权转让、老商号在全国各地设加盟店等。只要受让企业使用得当，不故意损毁出让企业的声誉，通过协议的方式，购买商誉使用权做攀附性比较广告也是可行的。
3.不得误导消费者，也不得损毁被攀比企业的商誉。我国法律规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”攀附性比较广告，主要目的即暗示消费者攀附者与被攀附者之间的价值等同性与品质关联性。如果前者未达到与后者同等的水准，此类广告行为既损害了购买者的合法权益，又侵犯了被攀附者的品牌形象，是一种民事侵权行为，极易引发纠纷。

(三)对攀附性比较广告的立法构建

我国法律和规章制度对攀附性比较广告一直未做明确的法条规定，这是我国立法的一项空白。随着此类广告在市场经济中频现，案件纠纷逐日增多，而我国司法制衡又缺乏制衡力，司法程序进行艰难，笔者认为，相关立法的拟制刻不容缓。对此，笔者从四个方面就相关法律的拟制提出建议：
1.于《广告法》中增加攀附性比较广告的专章规定，即从原则、构成要件、范围、内容、具体禁止、制裁等方面做以详细规定。另在司法实践操作中，根据行业规范和司法实践经验，制定《实施细则》，将广告标准、范围界定、例外情形及出现争议后的争议程序、取证标准、举证责任的承担等问题做详细规范，以防止再出现无法可依的窘境。
2.于《反不正当竞争法》中第5条增加“滥用他人信任或利用他人经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或引人误解的比较行为”。攀附性比较广告中，经营者虽非通过贬低手段，但也通过不正当方式争取了本不属于自己的顾客群体，损害了竞争者或他人的利益。借着攀附的东风宣扬自己也是对竞争对手的不正当竞争，是对对手商誉的一种损毁，虽然国外有些国家对此并不加以限制，但在我国市场经济体制尚存在诸多问题、司法水准尚不够完善的今天，仍需以严谨的法律来规制由此产生的各类纠纷。
3.于《商标法》中增添攀附性比较广告侵权的构成要件及法律规制。《商标法实施细则》曾对“将商标用于广告宣传”作为一种商标使用行为做过立法界定，但这部法规现已失效。如今，由于对此问题研究理论界尚无定论，司法实践中更是主要依靠法官的自主裁量，攀附性比较广告便借着这一漏洞打“擦边球”地出现在各种广告宣传中。香港《商标条例》中规定，“原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标所有人或者有关商品或者服务产生联系，其行为就构成侵权[14]”当然，针对特殊情况，法律也另有规定，此处不做赘述。笔者认为，我国大陆立法可做以借鉴。4.与时俱进，制定地方性法规，规制攀附性比较广告引发的各类新式纠纷。针对近年来出现的新问题，笔者建议立法机关应结合本地实际，在不与国家法律相抵触的情形下制定与本省相适应的法律法规。
攀附性比较广告纠纷是司法实践中出现的新问题，其存在对市场发展始终是个隐患，如何在隐患爆发前做好程序规制，对未来广告业发展至关重要论文导读：南京大学出版社，2007.李亚婷.浅析比较广告的立法现状.新闻传播，2010.美国艾维斯汽车租赁的“老二宣言”.汽车租赁网，http：//，.周德荣.比较法视野下的比较广告法律问题研究.南京审计学院学报，2008，（3）.罗恒，刘晓霏，于珂.我国禁止对比广告侵犯商誉权的法律制度的完善.商业文化，2008，（9）.吴广海.攀附性比较
，也必将是经济立法未来研究的重要课题之一。
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