谈述公开我国政府信息公开条例中豁免公开条款任务书

论文导读：促进依法行政，降低公民生活和经济社会活动的交易成本。我国2008年5月1日实施的《政府信息公开条例》（简称条例）堪称我国法治建设的一个里程碑。然而，条例中的豁免条款却受到理论界的诟病，本文拟从条文角度出发对我国政府信息公开中的豁免条款进行分析，指出问题并提出因应之道。【关键词】政府信息政府信息公开
【摘要】
政府信息一般是指政府机构为履行职责而产生、获取、利用、传播、保存和负责处置的信息。政府信息公开有助于提高政府工作的透明度，促进依法行政，降低公民生活和经济社会活动的交易成本。我国2008年5月1日实施的《政府信息公开条例》（简称条例）堪称我国法治建设的一个里程碑。然而，条例中的豁免条款却受到理论界的诟病，本文拟从条文角度出发对我国政府信息公开中的豁免条款进行分析，指出问题并提出因应之道。
【关键词】
政府信息 政府信息公开 政府信息公开豁免
政府信息一般是指政府机构为履行职责而产生、获取、利用、传播、保存和负责处置的信息。[应松年、陈天本：《政府信息公开法律制度研究》；载于《国家行政学院学报》；2002年04期。]政府将自己掌握的信息依法主动或者依公民申请进行公开有助于提高政府工作的透明度，促进依法行政，降低公民生活和经济社会活动的交易成本。社会发展至今，政府信息公开是不可逆转的潮流。我国2008年5月1日实施的《政府信息公开条例》（简称条例）堪称我国法治建设的一个里程碑[张微：《论我国政府信息公开法律制度的完善》；载于《探求》；2010年第3期。]。然而，条例中的豁免条款却受到理论界的诟病，实施以来因政府信息公开而频频报出的案例，暴露了我国政府信息公开法律制度豁免条款的内在缺陷。

一、政府信息公开的豁免条款

政府信息公开的豁免条款指的是在政府信息公开的过程中，某些政府信息的公开会危及国家安全利益、社会公众利益和公民个人的利益，对这部分信息，国家在政府信息公开立法中规定不公开，或在一定条件的前提下有前提地予以公开的规定。豁免条款可以分为绝对豁免条款，即在任何条件下都不予公开的政府信息，和相对豁免条款，即在征得权利人同意，或者不公开会造成更大的利益损害时才得公开。
在法治政府的背景下，政府信息公开是公民的知情权、参政权和监督权的重要保障，是人们主权原则在行政法领域的体现，也是行政公开的原则的落实。世界上大多数信息自由或信息公开法律都尽可能鼓励和要求政府持有的信息能尽量充分公开，即政府信息最大限度公开。[贺诗礼：《关于政府信息免予公开典型条款的几点思考》；载于《政治与法律》2009年第3期。]但同时我们也必须承认政府信息公开的义务和公众获得信息的权利，都“必须根据保护其它权利和自由以及保护更广泛的公共利益而加以平衡。”[联合国开发计划署：《信息权：实用指南说明》2004，第21页；http：//www.undp.org/governance/docs/A2I_Guides_Right to Information.pdf]这些权利、自由和公共利益就是信息公开立法中的豁免条款的来源。在世界上已有的立法例中，尽管具体规定不同，各国政府信息公开法律制度皆秉承“信息公开为原则，以豁免公开为例外”的原则。[应松年、陈天本：《政府信息公开法律制度研究》；载于《国家行政学院学报》；2002年04期。]因此，各国在信息公开立法中都以排除条款对豁免公开的政府信息进行明文列举，凡未被明文列举的信息均应当公开。

二、我国条例中的豁免条款及分析

(一)总则中的豁免条款

从法理学的角度上说，总则的规定是原则性的，是为弥补分则的僵化或空白而存在，具有兜底的作用。在条例总则的规定中，涉及原则的有三：第5条“行政机关公开政府信息，应当遵循公正、公平、便民的原则。”第6条“行政机关应当及时准确地公开政府信息。”以及第8条“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”
条文表述没有关于“政府信息最大限度公开”的政府信息公开原则，相反，明确予以原则化的却是关于政府信息公开的豁免性规定，即“危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息可以不公开。”加之条例第35条第5项规定的行政人员“公开不应当公开的政府信息的”可能会受到刑事处罚，条例的精神似乎更能表述为“政府信息一般不公开原则”。实践中发生的结果就是，在行政部门进行信息公开活动时，将该豁免条款的原则当成信息不公开行为的理由，从而损害到行政相对人的利益。

(二)分则中的豁免条款

条例规定，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府论文导读：
信息，可以予以公开。”其中国家秘密属于绝对豁免公开，商业秘密和个人隐私则属于有前提的相对豁免公开。
条例本身没有规定国家秘密、商业秘密和个人隐私的范围。《保密法》的规定，关系国家的安全和利益，一旦泄露可能损害国家在政治、经济、国防等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密。《反不正当竞争法》规定，商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于个人隐私，目前我国还没有那部法律明确规定其内涵和外延，只有民法典中规定了“隐私权”这个抽象的概念，行政法上对公民个人隐私的保护尚处空白状态，有待进一步的完善。

(三)关于国家秘密、商业秘密和个人隐私的举证

条例并没有对上述三种豁免事项的举证责任的规定。在涉及商业秘密和个人隐私的信息公开活动中，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。在这个过程中，负有举证责任的是主张商业秘密和个人隐私权的一方。
而在涉及国家秘密这个绝对不公开的信息上，原则上“信息涉及国摘自：学生论文www.7ctime.com
家秘密”的举证责任由被告承担，这不具争议。但实践做法通常是被告行政机关就信息是否涉及国家秘密报请保密机关认定，保密机关认定之后向人民法院出具涉案信息属于国家秘密的涵，人民法院据此作出裁判。人民法院只做形式审查，不做实质审查。[林鸿潮：《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》2009年第17卷。]因此笔者认为：三者之中国家秘密是最容易被行政机关当成挡箭牌的规定。

三、对条例中豁免条款的完善

(一)实体层面的完善

1、对总则进行完善

明确规定“政府信息公开是原则，豁免公开是例外”， 排除立法中“政府信息一般不公开原则”的嫌疑。“政府信息公开是原则，豁免公开是例外”被其他国家政府信息公开立法普遍使用，例如芬兰《公文公开法》第1条确立了除本法或其他法律另有其他特别规定，文件必须公开。美国《信息自由法》规定，除法律明文排除的九类信息外，所有政府信息均应公开。

2、对分则中豁免公开的政府信息予以明文列举

对国家秘密、个人隐私和商业秘密的外延应尽量予以明确。综观世界各国立法，虽然排除的范围不同，但都采用了明文列举的形式，如《日本政府信息公开法》规定了六类豁免公开的信息，美国的《信息自由法》也明确了九类豁免公开的信息。
我国著名的行政法学教授应松年先生提出了九类豁免公开的信息：公开会危害国防和国家安全的信息、公开会损害外交利益的信息、公开会影响公共安全和公共秩序的信息、公开会对环境造成威胁的信息、公开会对国家宏观经济稳定产生重大影响的信息、未成熟的信息、行政机构内部的人事信息和内部工作制度、涉及公民隐私权、著作权、职业秘密和商业秘密的信息、其他法律明确规定不得公开的信息等。[应松年、陈天本：《政府信息公开法律制度研究》；载于《国家行政学院学报》；2002年04期。]笔者认为，应教授的建议值得在条例修改的时候予以采纳。

(二)程序层面的完善

1、举证责任的完善

充实涉及国家秘密的信息的举证内容，要求行政机关提供的不仅仅是“信息涉密”的函，而是应当就信息因何被认定为涉密的原因进行论证。对此问题，我国有学者提出了“证据理论”，笔者比较赞同：“不是说法院在对待国家秘密信息方面就毫无作为，行政机关还是应当提供能够证明涉诉政府信息属于国家秘密的证据……如果人民法院经过审查认为这些证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查”。[李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社2009年5月版，第60-61页。]

2、在认定“信息是否涉密”的案件中，赋予法官能动性

美国采取的“秘密审查”模式值得我国借鉴，它指的是法官可以通过秘密审查，判断争议信息是否属于豁免公开的范围，并籍此作出裁判。在此过程中法官可以接触信息而申请人不可能接触到信息。由于这种方式缺乏质证环节并加重了法官负担，因此需要严格其适用的条件，一是争议不能通过其他方式解决；二是行政机关提供的证据不够充分；三是论文导读：有证据证明行政机关存在“恶意”；四是涉及国家安全。笔者认为，该制度的精神在于加强法官在秘密认定中的能动性，我们在未来的源于：毕业论文致谢www.7ctime.com制度设计中应予以借鉴。上一页123
有证据证明行政机关存在“恶意”；四是涉及国家安全。[李荣华、刘晨琰：《政府信息公开诉讼之规则探析》，载《山西省政府管理干部学院学报》2008年第1期。]笔者认为，该制度的精神在于加强法官在秘密认定中的能动性，我们在未来的源于：毕业论文致谢www.7ctime.com
制度设计中应予以借鉴。