分析裁量裁量基准现实司法反映大纲

论文导读：
摘 要：近年来，在全国范围特别是机关内，出现了大量裁量基准的行政法现象，意味着各级行政机关在依法行政、对行政自由裁量权控制上也开始走上了积极探索行政行为阶段的过程控制路径。但由于我国对此的实践还不长，对于裁量基准本身以及会引起司法审查怎样的变化，都有待于进一步的分析和认识。
关键词： 裁量基准；同法审查；行政行为
1008—4428（2012）08—79—01

一、裁量抑或拘束？——对目的正当的思考

在现代“法治行政”理念下，如何保证行政自由裁量权处于有效运行状态而不被滥用，是我们行政实践关注的核心问题。由于社会事项的复杂化与行政活动的高度专业化、效率化，这种在个案中都将法律从“抽象”到“具体”地适用一遍的处理方式已经逐渐不能适应社会行政的需求了，行政机关根据自己的专业知识和以往的经验将法律提前具体化为行政裁量基准去筹划、规范相关行政事项，已经成为常态。将这种“行政裁量过程的中间阶段”提前公布出来并通过制订行政裁量基准以阶段化，一方面弥补了立法宽泛导致的行政自由裁量权的过宽，限制了裁量权的恣意行使空间；另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁，更见切合行政裁量效率的实际需要，提高了行政的快速适应社会实际的能力，同时也确保行政活动的公平性以及提高了行政活动预测的可能性。
因此，裁量基准是为了平衡行政自由裁量权行使的“裁量”和“拘束”的两方面的要求，以期达到行政自由裁量权的良好运行而出现的，其谋求行政自由裁量的正当化和理性化，实现立法和社会效果的统一，而这同时又公开了自己的行政过程，体现了行政机关责任行政的姿态。这种正当性的目的使得裁量基准的法律地位得以确立。

二、抽象抑或具体？——对行为性质的分析

裁量基准有别于行政立法行为，其并不具有法律规范的属性，而是行政机关基于规划行政自由裁量行使的方法与效果而设定的一般化、抽象化的基准，作为在具体案例中作成决定的手段。如是，裁量基准并没有独立地创设相对人的新的权利义务，不具有独立的法律效果，因而对公民的权利义务并不直接产生影响。行政机关只是据此对类似的个案反复适用而形成公平裁量的行政惯例。可以说，裁量基准只是为防止恣意行使的行政自由裁量权而设定的一个从法律的“抽象”到行政行为的“具体”之间的参照，虽然这个“参照物”本身有时也是立法者意志的延伸或者说带有“抽象性”的外部表现，且必须以“具体性”的行政行为表现出来，但是它并不是抽象也不是具体的行政行为，它并不能作为行政机关作出行政自由裁量决定的法律依据，其只不过是行政机关内部提前公开裁量决定过程的“理由”说明。
从宽泛的意义上讲，裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，它是沟通抽象的法律与具体的事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为了贯彻执行法律而实施的“二次立法”，其效力范围或许仅及于一个微观的行政执行领域，只限定在特定行政区域与特定行政部门之内。 其性质无疑更近似于作业性行政规则，一种行政机关内部的有关规范和控制行政自由裁量权行使的行政规则。

三、合法抑或合理？——对司法审查的反映

(一)裁量基准对司法审查广度和深度的影响

目前，我国对行政行为的司法审查是合法性审查，只能对行政自由裁量权行使外化的具体行政行为进行审查，对具体裁量幅度的合理问题却排除在外。由此可以看到，规范的密度，即立法对行政行为规范的疏密程度，是决定司法审查的强度。 因此，如果立法者的指示已经充分具体和确定，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量基准本身构成越权；反之，如果获得授权，那么对于其如何裁量的实质内容就只能通过个案审查来实现了，从这个意义上说，裁量基准反映在司法审查广度上依然表现为合法性层面，并不能及于内容上的合理性。
另一方面，由于裁量基准公开了裁量判断的过程，表明了行使裁量的正当化理由，一经设定并公开，就使相对人对行政机关的裁量行为产生一种信赖和预期。基于此，行政机关对于公布的裁量基准就不能随意地 加以变更适用，如果变更，必须具有正当理由，即使是对于行政机关为了实现个案的正义而逸脱裁量基准而为的变更行为，也具有了一定法律效力上的说明理由义务的拘束力。这种外部化的效力使得司法在通过对个案具体行政行为反复、多次审查后产生对裁量基准的效力反馈，促使行政机关予以调整，源于：论文格式要求www.7ctime.com
这使得司法对于裁量行使的合理性问题通过裁量基准的变化得以实现，这也表明裁量基准的出现在司法与行政之间形成了作用与反作用的效力影响，一定程度上加大了司法对于裁量审查的深度。

(二)裁量基准提供司法判断过程审查的载体

毫无疑问，裁量基准必须公开，否则其效力无从发挥。由于它体现了裁量权实现的具体路径，因此，在司法审查时，可以通过裁量基准来对裁量行使的过程进行追溯，通过比照，从中可以得知行政机关依据事先设定的裁量基准行使自由裁量权时是否混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者是否脱落了必要考虑事项，从而判断是否构成违法。这也让法院很清楚地认识到行政机关行使自由裁量权时整个过程，也能知道相对人在事先公布裁量基准情况下对于行政机关行使自由裁量权的行为反应，进而在诉讼中清楚地给被诉具体行政行为做出司法评价。
作者简介：
金波，南京大学法学院2010级在职法律硕士，江苏省厅禁毒。