简谈美国联邦贸易委员会和美国司法部结构性救济

论文导读：续业务的一揽子剥离时，FTC会要求提出预先购买人，因为它降低了相关的风险。但DOJ并没有过分地信奉这一策略。虽然DOJ在确定的案件中考虑过这一策略，但从没有预先地实施过。《指南》也没有关于预先购买人的相应陈述内容。四、对待明珠条款的相反立场DOJ与FTC另外一个重要的执法不同表现在对待上明珠条款的不同
作者简介：刘建，男，山东莱芜人，财经大学法学院民商法专业博士生，财经大学离退休人员工作处副主任科员，助理研究员，研究方向为民商法、经济法。
卢文涛，男，河北邢台人，电子知识产权中心工作人员，研究方向为反垄断法、知识产权法。
摘要：美国已经建立起了比较完善的结构性救济制度框架，相关的研究论述和立法司法实践都比较丰富。但是，美国司法部和联邦贸易委员会结构性救济执法态度存在着明显差异，突出表现在对先行修正的争议、预先购买人的适用、对待明珠条款的立场以及对待受托人的态度等方面。
关键词：合并救济；结构性救济；明珠条款

一、对结构性救济和独立商业体剥离的青睐

无论是美国司法部（U.S.Department of Justice，以下简称DOJ）还是联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）都倾向于结构性救济而对行为性救济的适用加以较为严格的限制。在《指南》中，DOJ认为结构性救济是更为有效的，因为它是“相对清楚和确定的，并且通常来说避开了市场中高成本的政府监督”。与以往的执法实践相一致，DOJ确立了剥离政策的三项基础原则。首先，剥离必须包含使购买人形成一个有效的长期竞争者必要的所有资产。其次，原则上合并方应剥离一个独立的持续商业体。DOJ会详细地审查任何一个剥离少于完整独立商业体的倡议，DOJ认为在这种情况下合并方有“明显的动机出售较少的资产避开购买人在未来与其开展有效的竞争”。最后，合并方必须剥离能够使得购买人获得在相关市场开展有效竞争的关键无形资产的相关权利。
FTC同样倾向于接受独立的商业体剥离，当合并方倡议的剥离较少时，则必须证明，要么倡议的资产包包含了独立运转竞争性商业所必需的资产，要么所必需的资产从其他地方可容易获得。当合并方倡议剥离“混合和重组”的资产（即资产由一方的一些资产与另一方的一些资产混合而成，而不是全部由一方的资产组成）时，FTC会要求合并方提供充分之证据来表明所倡议的“混合和重组”的资产能维护或恢复到合并前的竞争水平。与DOJ相比，FTC虽然在某种程度上更愿意接受混合和重组的资产，但是也不倾向于采用。在《陈述》中，FTC警告道，混合和重组的资产“更趋于延缓合并的过程，需要更大的磋商成本和更为细致的和耗时的评估。”

二、对先行修正的争议

先行修正在美国是一个颇具争议的制度，也是FTC与DOJ在结构性救济执法中差异最大的制度。DOJ明确地表示愿意接受先行修正，认为其属于结构性救济的一种。在《指南》中，DOJ再次表明了其接受先行修正的立场：“DOJ并不是不鼓励可接受的先行修正救济，如果合并方愿意采用先行修正救济，并且满足相关的条件，DOJ会考虑这样的倡议。事实上在确定的情形下，先行修正可能比同意令更迅速更有效地维持竞争。”尽管DOJ与FTC都公开表示要加强彼此之间的合作，但是在先行修正方面，各自依然顽固地坚持着自己的态度。DOJ在《指南》中指出，通过先行修正，合并方能够避开第二阶段信息要求，而且实践中的很多案例都是通过先行修正剥离结案的。《指南》阐述了著名的采用先行修正剥离的几个理由：其一，先行修正救济潜在地避开了同意令程序所需的长时间和复杂的磋商过程，并且使消费者更快地意识到合并交易中有利于竞争的效率；其二，先行修正为合并方提供了更多的灵活性，因为资产可以根据购买人的不同而进行灵活的调整；其三，根据实践之考察，先行修正确实可能“修正”竞争关切。与DOJ相反，FTC明确表示其不接受先行修正倡议，在以往的执法实践中FTC也坚持了这一做法。
当然，FTC与DOJ适用先行修正的态度也并非是绝对的。通常而言，FTC不愿意接受先行修正之做法，纵使合并方已经调整了交易结构，FTC仍然会要求企业与之达成同意令。但在一些特殊案件中，如果合并方对交易结构修正后，FTC也会撤回控告。即使是DOJ，在企业进行的交易结构调整不足以消除合并可能带来的损害竞争威胁时，也不会直接采纳先行修正的做法。

三、预先购买人的适用

通常情况下，若合并方寻求不足以构成一项独立、持续业务的一揽子剥离时，FTC会要求提出预先购买人，因为它降低了相关的风险。但DOJ并没有过分地信奉这一策略。虽然DOJ在确定的案件中考虑过这一策略，但从没有预先地实施过。《指南》也没有关于预先购买人的相应陈述内容。

四、对待明珠条款的相反立场

DOJ与FTC另外一个重要的执法不同表现在对待上明珠条款的不同态度上。虽然DOJ在以往的同意令中曾经使用过上明珠条款，但是在《指南》中，DOJ阐明了其对上明珠条款的反对态度。《指南》阐释了两个基本的理由：一是明珠法则可能为购买人的操纵行为提供机会。如果市场上仅存在有限的几个潜在购买人并且它们知道同意令中含有上明珠条款之时，可能会有意地拖延谈判以迫使剥离方出售更多的资产或者在一个较有利的上购买该资产。二是接受明珠法条款意味DOJ要么一开始就接受了救济不足的方案，要么为竞争损害提供了过高的救济。根据DOJ的分析，执法机构必须在要求一个较小较低价值的剥离资产包并承担救济不足的风险和要求一个充实的剥离以确信合并后的竞争能够被充分地维护之间做出平衡。反托拉斯局应当确信合并后不会产生反竞争理由。因此，反托拉斯局倾向于在开始时就要求一个提供这种自信的救济而不是事后证明的要求更多资产的救济。更为重要的是，合并救济的目的是保护竞争而不是惩罚合并方。因此，DOJ不应要求多于必需的救济竞争理由的上明珠之资产。与DOJ不同，FTC继续支持上明珠条款的适用。

五、对待受托人的不同态度

DOJ与FTC在受托人方面并没有太大的分歧，都一致认为运用受托人可以推动剥离的实现。例如，DOJ要求每个美国联邦贸易委员会和美国司法部结构性救济论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.同意令都包含任命“出售受托人”条款，如果合并方不能向适合的购买人在规定的时间期限内完成剥离的话，则由“出售受托人”采取措论文导读：如在监察受托人具有专业的经验和技术而反托拉斯局却难以发挥有价值角色的领域。而对于FTC来说，其更愿意任命“监察人”监督同意令条款的实施状况。在提高执法过程的透明度和确定性方面，FTC和DOJ已经做出了有益的尝试与努力。2003年FTC《陈述》与2004年DOJ《指南》已经帮助增加了商谈过程的透明度，反映了执法机构对合并救
施卖掉剥离资产。类似地，FTC过去也愿意在同意令中包含任命“受托人”的条款。无论是DOJ还是FTC，都会任命“监察受托人”来审查合并方对同意令的遵从情况。不同在于，根据DOJ《指南》之阐释，只有在受托人的专业知识或技术对有效剥离具有关键性作用等这样罕见的情形下，“监察受托人”才可能是必要的。在DOJ看来，在典型的合并案件中，监察受托人仅仅在重复反托拉斯局的执法工作。缘于此，监察人的任命应当被限制在极少数的情况下，比如在监察受托人具有专业的经验和技术而反托拉斯局却难以发挥有价值角色的领域。而对于FTC来说，其更愿意任命“监察人”监督同意令条款的实施状况。
在提高执法过程的透明度和确定性方面，FTC和DOJ已经做出了有益的尝试与努力。2003年FTC《陈述》与2004年DOJ《指南》已经帮助增加了商谈过程的透明度，反映了执法机构对合并救济各分析因素的喜好与趋向。但同时也显现了两执法机构在执法过程中些微的但却非常重要的不同。总体来讲，FTC与DOJ在执法目标与过程上实质上是一致的，而且在协调它们的工作关系上也做出了不少努力并取得了积极的进展。尽管如此，也不能忽视之间的重要不同，这些不同可能是由于FTC与DOJ监管不同行业的独特经验造成的，或是源自于它们自身的组织结构和决策程序，或仅仅是为了表明不同的立场。（作者单位：

1.财经大学；

2.电子知识产权中心）

参考文献： [1]See U.S.Department of Justice Antitrust Division，Antitrust division policy guide to merger remedies，October 21，2004.
[2]See U.S.Department of Justice Antitrust Division，Antitrust division policy guide to merger remedies，October 21，2004.
[3]Federal Trade Commission's Bureau of Competition，Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies，Apr. 2，2003.