浅论不规范合同社会基础及运转机制

论文导读：
摘要：实证调查发现，农村土地流转中存在着大量不规范合同，但这种不规范合同却能够正常运转而极少发生违约。这是因为，合同不只是一个法律文本，也是一种社会契约，以法律为后盾的规范合同并不是土地流转秩序的唯一来源，正式司法体系也不是保障合同正常运转的唯一机制，法律文本之外的社会规范及其运转机制在土地流转中也能发挥重要作用。因此，从法律中心论的立场对不规范合同进行指责和批判并不能真正解决实际理由，而应该深入农村。分析不规范合同存在的社会基础，维护和培育那些确保不规范合同正常运转的内在机制。只有这样，才能维持农村土地流转的正常秩序和保护土地流转双方的合法权益。
关键词：社会规范；土地流转；不规范合同；乡土社会；社会基础：运转机制
1003-854X（2013）11-0134-05

一、理由的提出

广义的农村土地流转包括乡镇建设用地使用权的流转、宅基地使用权的流转和土地承包经营权的流转。狭义的农村土地流转仅指农村土地承包经营权的流转。本文的农村土地流转是从狭义上来说的，即在保持土地所有权、承包权和农业用途不变的前提下，在平等、自愿、有偿的原则下。拥有土地承包经营权的农户将土地经营权流转给其他农户或经济组织的行为。土地流转合同则是土地流转双方所达成的关于彼此权利与义务的约定。依法达成的合同受到法律的保护。因此，无论是全国人大制定的《中华人民共和国土地承包法》，还是农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》，都对土地流转合同作了专门的规定，很多地方政府还制定了农村土地流转合同示范文本，希望土地流转双方参照执行，以保护他们的正当权益，维护农村土地流转的正常秩序。
那么，国家的法律和制度在土地流转过程中是如何（用什么具体形式）得到贯彻的呢？为了弄清这个理由，笔者展开了实证调查。调查地点在广西玉林市福绵区。该区位于玉林市西南，距市中心8公里，下辖福绵、成均、樟木、新桥、石和、沙田6个镇，116个行政村，总面积787平方公里，总人口39.7万。该区服装加工业发达，被誉为“世界裤子之都”。最近几年，福绵区在壮大服装加工业的同时，还积极推行多元化的工业发展战略，大力扶持机械制造、电子、造纸等产业的发展。工业的蓬勃发展吸纳了农村大量剩余劳动力，从而为福绵区农村土地流转的快速推进开辟了道路。据初步统计，2010年福绵区土地流转面积达到了7.75万亩，占耕地总面积的31%，其中千亩以上连片流转的点共有6个，百亩以上的点共有153个，涉及农户2.81万户。流转面积超过90%的主要有福绵镇的福绵村、福东村、福西村，流转面积超过50%的有樟木镇的中村、成均镇的通曹村等30多个村。福绵区农村土地流转的主要形式是出租，占所有土地流转的90%以上。
本文主要采用抽样调查研究策略。样本按多段抽样法抽取，先从福绵区中随机选择3个镇（福绵镇、成均镇和樟木镇），再从每个镇中随机选取5由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.个村，最后从每个村中随机抽取20个农户、6个土地经营大户。因为有19个农户无法联系。所以实际样本规模为：农户281个，土地经营大户90个。在资料收集方面，本文主要采用结构式访问和无结构式访问两种策略。访问对象除了农户和经营大户之外，还包括部分农口干部（包括农业行政主管部门的公职人员和村干部两部分）。统计分析发现，福绵区农村土地流转合同存在不规范的理由。这表现在：高达78.6%的土地流转只有口头约定，21.4%的土地流转私拟了书面合同，没有一宗土地流转采用由广西农业厅和工商局联合监制的《广西农村土地承包经营权流转合同（示范文本）》（以下简称示范合同）。具体情况见表1：
与示范合同相比，福绵区农村土地流转双方所私拟的书面合同条款非常简单，往往只有流转面积、流转期限、每亩土地的流转费用及流转用途等寥寥数语，基本上不涉及合同变更、争议及违约的解决办法等关键内容。合同的逻辑也不够严密，存在很多明显的法律漏洞。
根据“经济人”假设，这种不规范合同必定会为机会主义行为留下巨大的空间，引发大量合同违约。然而调查发现，福绵区农村土地流转合同虽然存在不规范的理由，却极少发生违约的情况，农村土地流转秩序总体上比较平稳。具体情况见表2：
福绵区农村土地流转双方为什么放弃相对规范的示范合同，而选择不规范的口头合同和私拟的书面合同呢？面对这种漏洞百出的不规范合同，流转双方为什么还能基本遵守约定而极少违约呢？本文尝试着对这两个理由进行探究。

二、不规范合同存在的社会基础

在福绵区农村土地流转过程中，流转双方为什么放弃规范的示范合同而选择不规范的口头合同和私拟的书面合同呢？要回答这个理由，就必须深入挖掘合同运转的社会基础。因为合同不仅是一个法律文本，也是一种社会契约。本文认为，福绵区农村土地流转双方之所以选择不规范合同，在很大程度上与福绵区农村“乡土社会”的特质有关。
“乡土社会”是费孝通教授对中国传统农耕社区特质的理论概括。他认为，“从基层上看去，中国社会是乡土性的”。“直接靠农业来谋生的人是粘着在土地上的”。从人与空间的关系来说，这种社区缺乏流动性；从人与人之间的关系来说，这种社区是孤立的。孤立并不是以个人为单位的，而是以住在一处的集团为单位的。在此基础之上，费孝通教授进一步刻画了乡土社会的特质，如“熟人社会”、“差序格局”、“维系着私人的道德”、“礼治秩序”、“无讼”、“长老统治”、“血缘和地缘”等等。随着交通通讯条件的改善和现代市场经济的推进，乡土社会的一些特质不可避开会逐步消解，但在巨大的惯性作用下，很多特质依然延续了下来。福绵区地处中国西南边陲，传统的村落家族文化至今仍保存得相对完整。可以说，福绵区农村土地流转双方之所以选择不规范合同，就是因为它符合了乡土社会的这些特质。
（一）不规范合同契合乡土社会熟人之间的人情规范费孝通教授认为，乡土社会的生活是富于地方性的。在地方性的限制下，乡土社会成了生于斯、死于斯的社会，“每个孩子都是在人家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的论文导读：计较于合同的形式及细节。正如哈耶克所说，“在一个传统或惯例使人们的行为在很大程度上都可以预期的社会中，强制力可以降低到最低限度”。因此，在福绵区的很多土地流转双方看来，他们所签订的不规范合同并没有什么不妥之处，用不着照搬国家法律的条条框框（这与很多法律专业学者对不规范合同的担忧形成鲜明对比）。三、不规范
人也是从小就看惯的。这是一个‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会”。“熟悉是从时间里、多方面、经常的接触中所发生的亲密的感觉。这感觉是在无数次小摩擦里陶炼出来的结果”。在此基础之上，费孝通教授进一步指出，“乡土社会里从熟悉得到信任，这信任并非没有根据的，其实最可靠也没有了，因为这是规矩”。这种源自熟悉的信任为土地流转双方提供了大致稳定的预期，使他们能够相对容易地在精神上形成默契，在行动上达成一致。这种默契和一致与约定和契约是不同的，约定和契约必须用明确的概不规范合同的社会基础及运转机制由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.念来表达，“但是默认一致从本质上看是沉默的，因为它的内容是无法道明的，无穷无尽的。无法把握的”。这种无法道明的、无穷无尽的、无法把握的默契和一致给土地流转罩上了一层温情的面纱，为流转双方提供了一定的模糊空间。这正是他们所需要的，因为在熟人社会里，在基础信任已经具备的情况下，合同字面上的模糊并不妨碍他们对实际内容的理解。相反，他们认为很多事情只要双方心知肚明就好。没必要把所有的理由都搬到台面上来。乡里乡亲的，搬到台面上来有伤彼此的情面。从这个角度来看，福绵区农村土地流转合同虽然不符合法律的要求，但却契合熟人社会内部的行动逻辑，因此受到流转双方的青睐。相反，广西农业厅和工商局联合监制的土地流转示范合同虽然规范，但没有照顾到土地流转双方之间的微妙心境，它把陌生人社会内的互动规则强加在农村社区这种熟人社会内部，将一些不便言明也无需言明的条款地横亘在流转双方之间，因此难免会遭到他们的抵制。

(二)不规范合同符合乡土社会对私德的要求

私德是费孝通教授在“差序格局”的基础之上提出的一个概念。他认为，与西洋的团体格局不同，中国乡土社会的基层结构呈现出差序格局。他以投石入水所形成的波纹来对差序格局进行形象化的描述，并指出：“一个差序格局的社会，是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素，因之，传统的道德里不另找出一个笼统性的道德观念来，所有的价值标准也不能超脱于差序的人伦而存在”。“在这种社会中，一切普遍的标准并不发生作用，一定得问清了，对象是谁，和自己是什么关系之后，才能决定拿出什么标准来”。也就是说，私德是一种人格化的特殊道德规范，这种规范要求因人而异、因事而变，因而能为土地流转双方提供充足的弹性空间。他们可以根据交易对象的不同而采取差别化策略，如果交易对象是亲属和朋友，达成口头约定就行了；如果交易对象是外来的陌生人，则签订书面的流转合同。这样既节约了土地流转的交易成本，又可以保证合同的顺利实施。而由广西农业厅和工商局监制的示范合同隐含着公平的逻辑，它要求土地流转双方遵循普遍主义的规范，对所有对象都一视同仁，无差别地对待。这种对公平的追求的确值得期待。但大大超越了当下中国农村的客观现实，与福绵区乡土社会的差序格局以及附着在差序格局之上的私德格格不入，因此难免遭到被冷落的命运。

(三)不规范合同符合乡土社会的礼治传统

费孝通教授指出：礼是社会公认合式的行为规范，合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思。如果单从行为规范一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不相同的地方是维持规范的力量，法律是靠国家的权力来推行的，维持礼这种规范的是传统。所谓礼治就是对传统规则的服膺。理想的礼治是每个人都自觉地守规矩，不必有外在的监督。福绵区地处中国西南边陲，国家正式制度的供给长期不足，宗族和家族在长期的演化过程中逐渐陶炼出了一套规范所有成员行为的非正式规范，这些非正式规范以礼俗的形式存在着。部分非正式规范有成文的形式，并以族规家法和村规民约的形式表现出来。更多的非正式规范则处于不成文的状态，以口耳相传的方式在社区内部传播。经过长期的教化过程，这些非正式规范已经内化到每个成员的心灵深处，成为他们无意识的惯习。违背非正式规范不仅会引发内心的不安，而且还会受到社区舆论的一致谴责，严重的甚至会遭到族规家法的惩罚，如罚款、罚跪、革除宗籍等。在这种非正式规范仍然发挥作用的社区里。农户和经营大户可以相对从容地达成土地流转交易，不用过分担忧机会主义所带来的风险，相应地也不用斤斤计较于合同的形式及细节。正如哈耶克所说，“在一个传统或惯例使人们的行为在很大程度上都可以预期的社会中，强制力可以降低到最低限度”。因此，在福绵区的很多土地流转双方看来，他们所签订的不规范合同并没有什么不妥之处，用不着照搬国家法律的条条框框（这与很多法律专业学者对不规范合同的担忧形成鲜明对比）。

三、不规范合同的运转机制

在福绵区农村的土地流转过程中，流转双方之所以选择不规范合同，是因为不规范合同贴近他们的生活实际，拥有良好的社会基础，但这种合同要顺利实施还必须拥有相应的运转机制。福绵区农村土地流转中实际存在的声誉机制、私人惩罚机制和第三方信用担保机制，有效地减少了流转双方内在的机会主义冲动，为不规范合同的运转提供了必要的保障。

(一)声誉机制

声誉是声望和名誉的总称。在重复博弈过程中，市场主体可以通过诚实守信的行为逐渐累积起较高的声誉，从而吸引众多的潜在合作者，为其带来丰厚的回报；相反，市场主体的机会主义行为虽然可能使其短期获益，但会破坏他的声誉，增加未来的交易成本。因此，在成熟的市场经济环境下，理性的市场主体会自觉克制自己内在的机会主义冲动，努力树立起值得信赖的声誉。声誉机制就是通过声誉的这种激励导向功能，减少市场主体可能出现的机会主义行为，从而提高市场运作效率的一种非正式制度安排。声誉机制的效果受三个因素的影响。一是社区规模的大小。一般来说，社区规模越小，人们之间的熟悉程度就越高，相互之间的往来也就越密切，声誉机制就会越有效。二是社区成员价值观的相近程度。社区成员的价值观越近似，一致谴责机会主义的可能性越高，声誉机制就会越有效。“如果一种机会主义行动——比如，欺骗富人——受到一部分人的赞同，受到另一部分人的谴责，那么声誉机制很可能会失效”。三是博弈链条论文导读：罚。正因为如此，福绵区农村土地流转双方都认为违约实际上是一桩得不偿失的买卖，因此能克制内在的机会主义冲动，自觉遵守合同的约定。（三）第三方信用担保机制第三方信用担保是指当潜在的交易双方因对彼此信任不足而无法交易时，可由双方都信得过的第三方介入。第三方一般在社区或行业内远近闻名、地位巩固且资信良好，“
的长度。博弈的链条越长，博弈双方越会顾及机会主义行为的后果，声誉机制就会越有效。在福绵区，土地流转主要局限在自然村这个狭小的社区范围内，人们之间联系密切、互动频繁。任何机会主义行为都可以在短时间内迅速传遍整个村落，成为人们议论和嘲笑的对象。更重要的是，在乡土社会内，人们遵循着大致相似的行为规范。在这种拥有相似行为规范的社区内，机会主义行为不仅损害了特定他人的利益，而且动摇了彼此之间的信任基础，挑战了整个社区的行为规范，因此难免会遭到社区共同体的一致谴责。在这种强大的舆论压力下，任何机会主义者都会名誉扫地，丧失其在社区存活下去的根基。同时，在地方性的限制下，福绵区农村居民的生活范围相对有限。大家低头不见抬头见。在这种重复博弈的格局下。土地流转双方的博弈链条拉得很长，任何一方的机会主义行为都会给双方之间的后续交往造成障碍，增加自己未来的交易成本。正因为如此，福绵区农村土地流转双方都十分在意自己的声誉。只要是自己承诺过的事项，不管有没有书面合同，也不管合同是否详细规范，都会努力去兑现。例如，在2007年和2008年，受冰冻和台风等自然灾害的影响，很多土地经营大户损失惨重，但他们并没有因此拖欠普通农户的土地流转费用。有些经营大户为了交清租金，甚至不惜向银行借贷。实在没有办法，他们也会主动向和农户说明情况，取得他们的谅解，并约定将来还款的日期。

(二)私人惩罚机制

惩罚是不顾对方的反抗而强加在其身上的成本。它的实施不一定是为了弥补受害者的损失，也有可能是为了纯粹的报复。从实施主体来看，惩罚可以分为两种，一种是第三方惩罚，一种是私人惩罚。第三方惩罚中的“第三方”一般是指合法掌握强制力的国家机构或其他正式组织，它从外部对违约方进行制裁。私人惩罚中的“私人”一般是指合同违约中的受害方，它可以从内部直接对违约方进行制裁。与第三方惩罚相比，私人惩罚具有及时性、便利性和经济性的优势，因此在福绵区农村土地流转过程中往往更受流转双方的青睐。当然，私人惩罚的实施还必须具备两个条件：一是受害方有强烈的惩罚动机，二是受害方具备相应的惩罚能力。从惩罚动机来看，在福绵区农村这种乡土社会中，土地流转实际上是嵌入在紧密交织的人际关系网络之中的，渗透着流转双方的情感。一方如果违约，不仅会给对方造成巨大的经济损失，而且会冲击双方之间的人情往来。“中国人情法则是报（恩）总是大于施，反之（报仇）亦然。”因此，机会主义的受害者必定会采取相应的报复性措施。从惩罚能力来看，在土地流转这种重复博弈的过程中，缔约双方都会掌握一种双向的和自动的制约对方的能力。他可以对机会主义者采取“以眼还眼，以牙还牙”的策略，直接中断土地流转关系。“在给定交易者的专用性投资无法收回的情况下，终止交易关系的威胁（或者说无法恢复）意味着一种潜在的资本损失，这等于从专用性投资那里得到的贴现值”。除此之外，机会主义的受害者还可以通过谩骂、流言等方式来破坏机会主义者的声誉，使其在整个村庄内声名狼藉，丧失调动社会资源的能力。在极端情况下。机会主义的受害者甚至可以直接对机会主义者采取暴力措施。在紧密交织的熟人社会里，这种私人惩罚不仅仅局限在土地流转过程中，还会延伸到日常生产生活的广阔空间，不仅针对机会主义者本人，还会波及其家人和朋友。正如俗语所言，“跑得了和尚跑不了庙”、“躲得过初一躲不过十五”，除非机会主义者全家永远从村庄消失，否则就不可能真正逃脱惩罚。正因为如此，福绵区农村土地流转双方都认为违约实际上是一桩得不偿失的买卖，因此能克制内在的机会主义冲动，自觉遵守合同的约定。

(三)第三方信用担保机制

第三方信用担保是指当潜在的交易双方因对彼此信任不足而无法交易时，可由双方都信得过的第三方介入。第三方一般在社区或行业内远近闻名、地位巩固且资信良好，“他们将自己作为‘人质’提供给交易的双方，这构成了一项可信赖的承诺”。有了第三方的承诺，合同双方便可以降低彼此之间的戒心，从而为交易关系的确立扫清道路。在福绵区农村土地流转过程中，绝大部分的流转双方都来自同一个社区，彼此之间非常熟悉，并由熟悉得到信任，因而不需要第三方作信用担保。但对那些来自其他村庄、其他乡镇甚至其他县市的经营大户来说，第三方担保就是必须的。因为，“在中国，一切信任，一切商业关系的基石明显地建立在亲戚关系或亲戚式的纯粹个人关系上面”。超出了家族或村庄这种熟人社会的范围，人与人之间的信任便会出现理由。第三方既可以是宗族领袖，也可以是村委干部，还可以是其他在本社区内享有威望的个体，他们不仅与经营大户熟悉，而且对普通村民具有很大的影响力。有他们“背书”，普通农户便可以放心地把土地流转给经营大户，不用担心流转收益受损；经营大户也可以安心地生产经营，不用担心土地在中途被收回。在此过程中，第三方实际上是将自己的威望抵押给了土地流转双方。任何一方的违约都不仅仅是对另一方的冒犯，也是对第三方威望的直接挑战。面对这种挑战，第三方必须作出强有力的回应，否则便会逐渐丧失另一方的信任。第三方可以代表普通农户对经营大户施加压力，逼其让步。同样，第三方也可以利用自己的影响力对普通农户进行压制。农户可以不买经营大户的面子，但必须看第三方的脸色。在第三方的压制下，他们一般也会见好就收，不会无休止地闹下去。

四、结论与讨论

实证调查发现，福绵区农村土地流转双方之所以放弃相对规范的示范合同而选择不规范的口头合同和书面合同，是因为在乡土社会里，不规范合同具备良好的社会基础。这表现在：首先，它契合了乡土社会熟人之间的行动逻辑；其次，它符合乡土社会对私德的要求；最后，它符合乡土社会的礼治传统。在人际关系紧密的乡土社会，这种不规范合同虽然得不到正式司法体系的保护，但能获得非正式的声誉机制、私人惩罚机制和第三方信用担保机制的支撑，因而违约情况极少发生。这从一个侧面说明，以法律为后盾的规范合同并不是土地流转秩序的唯一来源，由法院、律师、监狱等组成的正式司法体系也不是支撑合同运转的唯一机制。在特定的时空条件下，乡土社会内生的社会约束机制，使得法律层面上的不规范合同也能发挥维论文导读：
持土地流转秩序的功能。因此，我们不应一味地站在法律中心论的立场对不规范合同进行指责和批判，而应该深入农村，认真挖掘不规范合同存在的社会基础，维护和培育确保法律层面上的不规范合同正常实施的运转机制。只有这样才可能真正维持农村土地流转的正常秩序，保护土地流转双方的合法权益。
值得注意的是，不同地区经济社会发展的情况千差万别，只有在农村乡土社会的特质保存得比较完好的条件下，不规范合同才具有良好的社会基础，声誉机制、私人惩罚机制和第三方信用担保机制才能正常发挥作用。强调不规范合同有其存在的社会基础和确保其顺利实施的运转机制。目的并不是为不规范合同作辩护，而是想说明：规范合同虽是我们应不规范合同的社会基础及运转机制由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.该努力追求的理想目标，但在农村土地流转过程中，合同等法律文本的完备是一个渐进的过程。在农村社会管理法制化程度逐步提高的过程中，保存完好的农村乡土社会的许多特质可以维护现存的社会秩序，降低社会管理的成本。
（责任编辑 刘龙伏）