试论刑法论刑法对医疗技术革命挑战立法应对中心

论文导读：
摘要：医疗技术革命在给人类带来巨大福祉的同时，也给刑法带来了三大挑战：通过对的冲击，直接或者间接地挑战刑法；催生新的犯罪；可能带来技术上和破坏政治的风险。立法应对是法秩序稳定要求下的终极选择，但由于影响立法的因素太多，立法往往难以速成。以立法方法应对医疗技术革命最重要的是要考察立法的必要性与谦抑性、行为的可规范性、立法的意图与副作用、惩罚的依据与边界等，同时也要考察生命可立法的范畴。
关键词：医疗技术；刑法；生命；立法
1000—5242（2013）04—0056-07
收稿日期：2013-03-21
作者简介：1.李长兵（1976-），男，湖北天门人，中国地质大学人文经管学院讲师，法学博士；2.彭志刚（1966-），男，江西九江人，中国社会科学院法学研究所教授，法学博士，博士后，高级检察官。

一、问题的提出

20世纪以来，脑死亡、安乐死、试管婴儿、器官移植、基因治疗、克隆技术等一系列的医疗技术革命，给人类带来了巨大的福祉，但是，人类也不得不忍受医疗技术进步这柄双刃剑带来的阵痛。“越来越快的医疗技术发展，产生了许多令人吃惊的哲学、政治和法律问题，迫使我们日渐深刻地改变目前的思维方式以及对待患者的方式。”人类生活的许多方面都受到了来自医疗技术革命的挑战，刑法也不例外。
医疗技术革命对刑法的挑战主要体现在：第一，医疗技术革命通过对的直接冲击间接地挑战刑法。医疗技术创新在不断打破技术常规的同时，也不断地挑战现有的道德体系，而“法律是我们生活的见证与外部沉淀”，因而同样也会受到挑战。以安乐死的刑法规制为例，其中充斥着各种的争议，诸如人基于治疗无效而提出的安乐死在什么情况下有效、患者是否有权自愿绝食、尊严死是一种权利还是一种基于自由的利益等等。刑法除了不得不对这些争议做出回应外，也经常为这些争议所改变。例如，著名哲学家Brief对医生帮助的论述甚至可以称为、哲学改变法律的典范。第二，医疗技术甚至催生新形式的犯罪行为，比如基因附着物、非法组织等，刑法对此类行为并未作出相应规定，这给法益的保护带来困难。第三，医疗技术革命带来了风险预防的难题。一方面，医疗技术如果被滥用，可能会给人类带来无可挽回的灾难；另一方面，科学研究可能被各种利益集团操纵，“科学家被迫调整他们的行为，参与利益的角逐，不再被视为真理的代言人，甚至可能破坏政治的基础”。那么，刑法如何在科技发展和风险预防之间保持平衡呢？
面对医疗技术革命带来的挑战，世界各国根据本国法律运行模式的不同而采取了不同的应对方法，也表现出一定的差异性。以安乐死为例，日本法律应对安乐死的挑战一般倾向于在刑法的框架内寻找出罪的理由，比如将紧急避险和因果关系不成立的理由作为出罪的根据。而美国法律则秉承宪法高于其他一切法律的传统，经常在宪法中寻找其根据，如《美国宪法第一修正案》之“国会不得制定下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由……”、《美国宪法第八修正案》之“不得施加残酷和异常的刑罚”和《美国宪法第十四修正案》保护隐私权的条款等，均曾作为很多具体案件中裁判的依据。我们注意到，各国的立法者总是试图构筑生命的理论体系并将之法律化来回应医疗技术革命带来的挑战，在美国表现得尤为明显，美国2011年涉及生命的大量判例和立法都清楚地表明这种趋势依然强劲。然而，法院的裁判似乎并未起到定纷止争的作用，原因在于司法裁定并不被公众所认可，书本上的法律和实践中的法律、法律认知和法律效果、言辞修饰的法律和现实之间仍然存在巨大的差距。从这个角度来看，法律的发展大大超出了公众的情绪和偏好的可接受程度。此外，判例法最大的问题在于处理结果可能不一致，因而有学者认为最好的办法是“掂量禁止或者允许某种行为的社会效果再来作决定”。可是，近几年的案例表明，通过立法来应对医疗技术革命给刑法带来挑战的过程中有某些因素被忽略了。
和世界各国一样，中国早期也经历了一个生命法律化的过程。但中国的生命体系有一个本土化不足的问题，因为中国有其自身应急需优先解决的生命问题，如医疗费用问题、卫生制度改革问题，也包括知情同意权等问题，还有一些曾在西方国家引起非议的如强制人工流产、医患沟通中宗教文化的冲突等生命论文导读：
问题。因此，在中国将生命立法化需要考虑的因素就比西方多，立法更不是一件轻而易举的事情。鉴于此，有些学者也曾将目光转向了司法解决方法。再以安乐源于：论文www.7ctime.com
死为例，一部分学者开始反思安乐死立法化问题，提出可以在现有的刑法框架内寻找出罪机制和非犯罪化路径；也有很多人研究将以所谓安乐死方法杀人等变异行为通过司法路径纳入现有刑事法管制的轨道。但司法方法面临的仍然是罪刑法定问题，因为即使形式条件容易满足，但实质条件有时很难满足。再比如对医疗技术革命带来的各种风险的预防问题，有学者倾向于通过风险刑法来预防，认为风险刑法在刑事立法上的突出表现是可以将刑法的防卫线向前推移。但是，“基于实行法益保护的提前化或刑罚的前置化，而风险刑法创制的新罪名大多是规制性的，经常任意突破刑事责任的基本原则，以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置等为特征，因此，没有传统刑法理论做支撑，其可靠性也令人担忧”。
可以说，经过近20年的研究和实践，国内学者对具体医疗技术的挑战及其刑事法应对的研究已经比较成熟，但从整体上进行的思考尚显不够，似乎缺乏立法和司法方法论上的思考，且在如何平衡各种利益关系的研究上还有进一步深化的空间。不管研究者的观点如何，我们必须承认，“将上升为法律，是保障人权的正确途径”，“生命可以被法律化而具有强制效力的生命法”，对生命确认的死亡权可以也应该通过法律加以设计，比如“对安乐死合法化的最大限度也应当是由法律最终来承认这种虚置的死亡权”。但是，正如我国的生命体系面临着本土化不足的问题那样，许多案例显示出“社会成员对规则的信守程度决定了规则的实现程度，而后者又决定了社会秩序之良劣。只有当行为主体理性上认同、情感上接纳、实际生活中信守这种规范，符合制定者之价值期待的社会秩序才可能得以确立”。因此，在中国，生命立法化需要考虑的因素很多，立法绝不是一件轻而易举的事情。 源于：论文致谢范文www.7ctime.com
那么，需要追究刑事责任的医疗过失的界限在什么地方呢？侵权法的基点在于社会成本的最低化，是一个功利性的基点，刑事责任则与此不同。通过我国刑法第335条的表述可知，刑事责任的成立有两个条件，一个是加害人的过失心态，另一个是受害人的损害结果，二者缺一不可。据此，考察图1我们可以发现，在横坐标O-H的区间内，增加注意程度的成本上升很平缓，而减少注意程度导致的预期事故成本则急剧上升，此时的预期事故成本PL远大于注意的边际成本B，刑事责任宜以H点对应的F点为基点。换言之，当预防成本B远小于造成事故成本PL且实际损失L非常高时——也就是既有严重的过失心态，又发生了死亡或者严重损害被害人身体的事实时——刑事责任才能成立。这也是符合刑法学主客观相统一原理的。如果预防成本B和预期事故成本比较接近的话，则存在很大的错误追究责任的风险，而错误追究刑事责任的社会成本是非常大的，这反而导致预防成本比预期事故成本高；而当实际损害比较低时，则尽管低水准的注意导致预期事故成本比较高，但PL则不一定高；只有实际发生的损害L很高，而注意程度较低时，才应该追究医疗过失的刑事责任。由此观之，只有在图1中阴影部分才是刑事责任存在的区间，真可谓是“冰山之一角”，而这正好与司法实践中追究刑事责任所占的比例相当，这就体现了立法的必要性和谦抑性。

四、死亡标准的选择——立法的规范性

规范性也是医事刑法立法的一个重要的考量因素。所谓规范性，是指规则制定的普遍性和同一性。普遍性是指法律规范的内容是否能容纳所有同类的行为；而同一性则是指法律规范的内容仅仅只包含所有同类的行为，能排除其他异质的行为。规范性要求立法的边界十分明确，容易操作。边界模糊不清，错误判断的可能性越大，错判的社会成本增加。同样，边界判断的标准越复杂，实施该标源于：毕论文导读：死亡界定可以择其一或两种标准，允许有个逐步认识的过程”。“在现阶段，死亡的确定，应采用选择性的标准，即传统标准和现代标准并存，由医生视情况而定。”支持这种观点的理论依据是“标准的确定理论”。前已述及，虽然心肺死亡标准的优点在于简便直观即灵敏度高，但其缺点是特异性低，错判可能性高一些。脑死亡标准与之正好相反，特
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准的成本也越大。因而，可操作性与社会成本呈负向相关关系。抛开其他因素，可规范性也会影响立法的认同感，有时候甚至起决定作用。
对于安乐死来说，几乎很难制定一种法律法规能覆盖所有上能被接受的安乐死，也很难设定相应的边界标准仅仅只被上能接受的安乐死满足。这意味着即使将某些形式的安乐死合法化，行为者仍然面临被起诉的危险，因为为了避免上不可接受的案例被错误地容忍，疑难的案例都需要接受法律的审查。这样的立法肯定达不到意欲的效果，因而很难被接受，不如交由司法途径去解决。与之相反，分化14天之内的受精卵可以被用来进行遗传研究，这是一个可以被认可的界限。尽管这也是一个主观的界限，但该界限简单、明确，这样的立法很容易被接受。
较为典型的例子还有脑死亡标准的立法问题。医疗技术的发展逐渐使人们认识到脑死亡标准发生误判死亡的几率要比传统的心肺死亡标准小，据此，脑死亡立法的呼声很高。但事情远没有那么简单。传统的心肺死亡标准基本遵循中“脉断、气绝、死”的判断原则，在中国一直沿用了两千多年，其优点是易于接受也易于判断，缺点在于容易将一些具有复苏可能性的患者误判为死亡。而脑死亡标准强调全脑功能的丧失，认为诊断为脑死亡必须满足以下条件：（1）不可逆转的深度昏迷，患者无感受性，大脑反应消失；（2）自主呼吸停止；（3）脑干反射消失；（4）脑波平直。上述四条除第（2）条“自主呼吸丧失”易于判断外，其他几条即便对于训练有素的非脑科专业医生来说都相当困难，且必须借助于仪器，这导致脑死亡标准实施的社会成本将会急剧攀升。不仅如此，由于脑死亡标准的辨认困难，反而使得错判脑死亡的几率也大为增加，由此而引发大量的争议，反而使得社会生活处于不安宁的状态，社会成本的增加抵消了脑死亡标准准确率高的优势。正是由于这种考虑，很多人开始转向二元的死亡标准，即把脑死与心肺死并列作为判定死亡的标准，强调“心跳呼吸停止和脑死亡两种概念可以同时并存，群众选择死亡界定可以择其一或两种标准，允许有个逐步认识的过程”。“在现阶段，死亡的确定，应采用选择性的标准，即传统标准和现代标准并存，由医生视情况而定。”支持这种观点的理论依据是“标准的确定理论”。前已述及，虽然心肺死亡标准的优点在于简便直观即灵敏度高，但其缺点是特异性低，错判可能性高一些。脑死亡标准与之正好相反，特异性高，而灵敏度低。灵敏度高的通常特异性低，而特异性高的通常灵敏度低，因而，不能仅以其中的一个指标作为依据，一个标准是否为好的标准，须二者的乘积最大。根据此理论，对于特定的人来说，只存在一种最优的死亡判断标准，即以哪种理论作为标准时二者的乘积最大。不可否认，灵敏度和特异度乘积最大的标准对于个体来说的确是最优的判断标准，也是成本最小的标准，但是，由于特定的人如何判断的标准在法律上难于统一，极易造成司法上的争议。正如美国学者Kennedy所言，两套死亡判定标准并存会导致以下两种情况：第一种可能为A、B两个病人的生命状态到达同一点，但一个被判定为死亡，另一个则没有被判定为死亡；第二种可能为A病人在同一点，可以是死，也可以是没有死。如此两个秩序同时存在，必然导致不可调和的矛盾，也必然会导致司法争议，增加社会成本。基于社会成本的考虑，脑死亡标准并不是一个好的选择，而传统的心肺死亡标准在这点上明显占优，刑法上死亡标准的选择，仍以心肺死亡标准为宜。对于需要进行脑死判定的案例，其适用的范围很小，可以通过事先协商、公证及事后由司法机关进行审查的方式解决。

五、安乐死立法——立法的预期与副作用

立法的目的是为了规制某种社会行为，意欲产生特定的效果。但是，由于立法者也是具有局限性的人，不可能将所有问题都考虑周全，立法后可能出现预期的结果不如副作用明显，甚至出现立法的利益小于副作用的损害，这样的立法肯定是不可取的。产生这种现象的原因在于人都是理性人，个人是自身行为的最佳判断者，他会根据成本收益的对比而做出对自己最为有利的选择。正是基于这种假设，刑法通过施以刑事处罚的威慑而改变成本收益的对比，从而使人们做出法律期望的选择。然而，可能会出现这样的情形，立法者本欲通过禁止A行为而使人们做出B选择，但由于疏漏，忽略了人们即使不作A选择，他也偏好于C选择而不是B选择，因为对于他来说，C选择在A被禁止的时候优于B选择论文导读：乎毫无价值可言，但其风险却更为巨大。因此，这些滥用基因技术的行为均为各国的立法以抽象危险犯的立法形式所禁止，且越是风险大的行为，刑罚的设置越重。但不管怎样，基因技术滥用行为的刑事处罚相对较轻。笔者认为这主要是因为以下几个原因：第

一、禁止某种行为的预期收益和成本之间的差到底应该多大时刑事责任才能存在？很明

。而C选择又是立法者不期望甚至意欲禁止的选择，此时，C选择就是立法的副作用。 安乐死立法就是一个经典的两难例子。若立法禁止安乐死，其意欲的效果是通过立法唤起对患者生命的尊重，排除一些不符合安乐死要求的案例。但其副作用是可能导致安乐死完全处于失控的状态，秘密实施的安乐死会大幅度上升，而这种秘密进行的安乐死，更加难以保障其实施符合安乐死的要求，反而会滋生大量的违法犯罪案例，违背其尊重患者生命的初衷。若立法将安乐死合法化，其意欲的效果是将安乐死区别对待，使安乐死的实施更加规范。但其副作用是可能导致一些老年人由于压力而被迫选择安乐死，甚至会导致安乐死的对象从不可逆的濒临死亡的患者不断扩张下去，从昏迷患者、老年人、艾滋病患者等等扩张到智障者、弱势群体、弱势种群等，滑坡理论中的担忧将会变成现实。若部分禁止安乐死或者部分地将安乐死合法化，其意欲的效果是将安乐死区别对待从而使得安乐死的刑事政策更为合理，但由于合法与非法安乐死的界限难以区分，灰色地带过大的结果必然导致行为者无所适从，最后只能按照自己的利益取向行动，患者的利益难以保障。

六、基因风险的预防——惩罚的依据与边界

基于对生命以及医学未知结局的恐惧，对作为“双刃剑”的医学科技带来的风险持审慎的态度是可取的，也是长期以来各国普遍采取的态度。但这种审慎保持在什么程度才是合适的呢？欧洲早期关于兽奸的法律规定实际上和科技革命的刑事法规有异曲同工之妙，二者都是基于对风险的预防而采取的措施。但现在看来，欧洲有关兽奸的法律规定过于严苛，因为其规定对于实施任何兽奸行为的男女都和被奸的动物一起处以火刑。笔者认为，即使基于害怕产生不能控制的怪物而将被奸的女人或者动物消灭是合理的，但将兽奸的男人也处以火刑也是明显不必要的，因为男人不会怀孕。直到2源于：论文格式字体要求www.7ctime.com
0世纪初期，欧洲有关兽奸的法律才被废除，废除的理由在于实践表明兽奸不会产生人类不能控制的怪物。但笔者并不认为曾经的这些法律是很可笑的，因为当时人类的认识不能确定兽奸是否会给人类带来无法挽回的灾难，且禁止这类行为的成本很小，但其预期收益则十分巨大。一般来说，收益显著大于成本时，刑事责任有存在的必要，反之则无。有关兽奸的法律最后被废除的原因就在于实践证明其预期收益为零了，该刑事责任失去了存在的条件。
与兽奸相比，基因技术可能对人类具有更大的价值，但也可能带来更大的灾难，因而在制定刑事政策时要更加审慎。从法经济学的角度来看，其基本的原理是比较禁止某种行为的成本和收益。一般来说，滥用基因技术的风险行为大体有生殖性克隆、制造杂合体以及制造基因武器等。生殖性克隆的价值在于对不能生育的个体的繁衍有益，但这种价值可有其他手段替代实现，因而价值更小；其风险在于：在当前生殖性克隆技术水准下，可能给社会带来一个带有缺陷的个体，给身份的识别带来困难，造成基因库的单调从而影响人类的自然进化等等。可见，禁止生殖性克隆的成本很小，但收益十分巨大。类似地，及基因武器对人类几乎毫无价值可言，但其风险却更为巨大。因此，这些滥用基因技术的行为均为各国的立法以抽象危险犯的立法形式所禁止，且越是风险大的行为，刑罚的设置越重。
但不管怎样，基因技术滥用行为的刑事处罚相对较轻。笔者认为这主要是因为以下几个原因：第一，禁止某种行为的预期收益和成本之间的差到底应该多大时刑事责任才能存在？很明显，这恐怕没有一个十分客观的指标可资判断，因为行为的价值和风险都没有可以量化的指标，这完全取决于民众及立法者对行为的认识，而这种认识并非总是客观的，存在误判之可能，因而对这种抽象论文导读：刑期过长的有期徒刑。（责任编辑蔡军）
危险犯的处罚应相对谦抑一些。第二，预期的收益并非现实的收益，也可能和兽奸一样，是一种根本不存在的收益，为了避免错误处罚的成本过大，刑罚的设置相对较轻。因而，滥用基因技术的犯罪行为不应处以死刑、无期徒刑甚至刑期过长的有期徒刑。
（责任编辑 蔡军） [3]