研究刑事诉讼刑事诉讼中回避制度初探学士

论文导读：内容。根据自然正义的第一项要求，公正的一个基本前提就是法官的中立，即法官在审判中不得存在任何偏私，而且必须在外观上使任何正直的人不能对其中立性有任何合理的怀疑。这一项要求体现在诉讼当中就是回避制度。自古罗马以来一直流行于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者，
摘 要：回避制度来源于西方的“自然公正”理念，它的价值追求是程序公正，回避制度是一种保障诉讼公正的制度。回避制度的设置应当符合公正的要求，但是，回避制度的设置也应当符合效率的要求。我国刑事诉讼中的回避制度不完全符合公正与效率的要求，应当加以完善。但是，回避制度不是万能的，仅靠回避制度并不能彻底解决司法不公、审判不独立的问题，还需要注意完善相关的制度不要让回避制度承担过多的功能。
1 回避制度的历史渊源
回避制度源于司法公正，在英文中，公正、正义一词为Justice，在诉讼中主要是指程序公正。程序公正源于“自然正义”原则，其理论基础是传统的自然法理论。最初含义即“任何与案件有关的人不得担任该案的法官”早在古罗马时代和中世纪时期，自然正义作为一项古老，的程序公正标准，就已经成为自然法、万民法和神判法的主要内容。根据自然正义的第一项要求，公正的一个基本前提就是法官的中立，即法官在审判中不得存在任何偏私，而且必须在外观上使任何正直的人不能对其中立性有任何合理的怀疑。这一项要求体现在诉讼当中就是回避制度。自古罗马以来一直流行于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者，否则就违背了自然摘自：本科生毕业论文www.7ctime.com
公正原则，他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国唐代就开始实行审判官回避制度。唐以后历代因袭此制。回避制度的法理意义就在于通过“作茧自缚”式的时空隔离将恣意、私情等影响或干扰公正决定的可能因素予以最大限度地排除。由此可见，无论是从历史还是现实，从国外还是国内，还是从法理还是从感情的角度来看，回避制度的设立都是极为必要的。
2 回避制度在司法实践中体现的不足
（1）回避采用的是模糊立法的形式，何谓“利害关系”并无相关司法解释，学理上认识也不相同，即可能指司法人员的物质利益，也可能指其法律上或道德上的利害关系。而且“利益”又不能量化，其含义外延很多，不同的人处于不同的位置就会有不同的理解，实践中难免产生争执。对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定由谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证责任应在当事人。但是，实践中在当事人对案件承办人的基本情况不甚清楚的情况下，当事人怎么可能提出充分的证据证明案件承办人符合回避条件呢？因此把与本案有利害关系作为必须回避的情形就显得极为不妥，这不仅会因为太富弹性而弱化其适用效力，而且可操作性也同样会被弱化。同时这种规定对于整体素质不高的法官和法律意识相对较低的公民来说，想让他们了解并十分准确的运用就显得勉为其难。
（2）规定的必须回避的亲属范围过窄。按刑诉法规定，回避制度中的近亲属仅包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。那么所谓近亲属实际是指部分直系血亲、同代旁系血亲和配偶，其中并不包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等直系血亲及除兄弟姐妹之外的旁系血亲，如堂兄姐妹；也不包括直系姻亲关系，如公婆与儿媳；更不包括旁系姻亲，如姐夫和舅母等。由此可见，回避制度中所指的近亲属只占亲属中很少的一部分，人们通常认为很亲近的一些亲属如叔伯、舅姨、公婆等，则未纳入必须回避的亲属范围。但由于我国古代家庭本位社会，人们极其重视亲情，表现在司法中就是重情轻法，形成陋习并影响至今。在当代中国社会司法实践中“情大于法”、“以情代法”、“以情乱法”的现象仍然十分严重。具体就是：当事人打官司都会去找熟人、拉关系。社会上广为流传的“以事实为依据、以法律为准绳、以关系为关键”和“案子一进门、两边都托人”的顺口溜，就是这种情况的真实写照。基于亲情是最容易导致法官审判不公的常见原因之一，而我国刑事诉讼法却把必须回避的近亲属只限定在十分狭小的范围内。这与我国上述社会现实极其不符，从而使那些在近亲属以外的实际上十分亲近又十分为人们所看重的亲属在诉讼中可能不回避，这就可能导致诉讼程序上的某种不公正，当然更可能导致判决结果的不公正。
（3）责任追究不严格。刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出严格规定。虽然刑事诉讼法第一百九十一条规定，二审法院在审理过程中如果发现一审过程中司法人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判论文导读：
、发回重审，但此项规定只对案件本身进行约束，对个人承担什么后果没有涉及。对于司法人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》、《人民法院审判纪律处分办法》等虽然规定了相应的制裁措施，但仅规定予以批评教育、组织调整或者给予纪律处分，责任太轻，不足以制止故意违反回避制度的行为。
3 回避制度的完善的几点思考
第一，完善回避申请权告知制度。以中级人民法院民事诉讼为例，目前法院对回避的告知主要有两种方式，二者分别在不同时期适用。一是开庭之前送达各方当事人的《受理案件通知书》和《应诉通知书》中告知；二是开庭时法庭向当事人宣布其享有回避申请权，并询问是否申请，记录在卷。但是，《受理案件通知书》和《应诉通知书》中所载入的关于回避的内容非常有限，而开庭前的询问也显得程式化，没有对回避和回避理由及其他重要内容予以阐释。笔者认为，在告知的具体做法上应当细致化。
另外，不开庭情况下的回避告知在法律和实务中都是空白。事实上，不开庭情况一般都发生在二审迳行审理或者死刑复核程序中，而这两种程序对当事人来说至关重要。二审是终审程序，其判决为生效判决，具有直接的执行力，关系到当事人实体权益的处分。但是，迳行审理和死刑复核程序因不与当事人构成直接对话关系，因此忽略了回避告知事宜。笔者建议，在合议庭组成人员确定之后，即以书面形式告知当事人审判人员名单、回避理由说明以及申请权行使方式。
第二，充分发挥法官释明权的作用。法律作为一种以语言为载体的行为规范，不可避免有其局限性。因此，法官在案件审判中应当具有释明义务，以缓解法律的不周延性和模糊性。法律解释具有多层次性，此处所使用的法律解释仅指语义解释。法官在询问当事人是否行使回避申请权时，应当使用通俗化的语言进行必要解释，告知何谓“回避”以及其对象和理由，应当如何恰当行使此项权利，以及会引起什么法律后果，如何救济等重要内容，以便于当事人准确把握是否申请。在多数人不具备法律专业知识的境况下，只有这样才能使当事人的回避权不至于虚置。
第三，疏通信息获取渠道，建立责任追究机制。一般情况下，当事人无法知悉法官是否与对方当事人是近亲属或存在其他利害关系，除非双方的人际关系和生活范围有所重合。笔者认为，回避申请权必须建立在当事人知情权的基础上，否则权利的实现势必落空。因此，首先要处理当事人知情权与法官隐私权的冲突，有必要适度牺牲法官隐私权成全当事人知情权。但是，另一方面，如果当事人不知晓这些事由，可能就不会提出回避申请，倘遇该法官得以继续审理，当事人将面临不公正审判的危险。因此，建立必要的监督和惩处机制是非常必要的
第四，赋予辩护人、诉讼人提出回避申请的权利。我国立法规定申请回避的主体只限于当事人及其法定人，辩护人、诉讼人无权提出回避申请。在司法实践中，回避对象具备回避条件，但有时当事人并不知晓，有时当事人虽然知晓，但担心申请回避不成会导致打击报复而不敢行使。因此，建议赋予辩护人、诉讼人提出回避申请的权利，从而保证案件的公正处理，切实维护当事人应享有的权利。
作者简介
肖中华（1974-）男，江西丰城人，江西科技学院，副教授，研究方向：法学。