对“获取他人真实信用卡并使用”若干思考-

论文导读：
摘 要：新世纪以来，与信用卡有关的犯罪增长态势明显，成为困扰实务界的热门犯罪类型之一，在打击此类犯罪行的道路上，理论学说的不统一以及立法与司法解释之间的冲突，严重影响了打击的力度与进度。本文从我国现行刑法及司法解释对信用卡相关犯罪的规定入手，通过分析理论界、司法实务界对信用卡相关犯罪的热点问题，提出自己的见解，并对“获取他人真实信用卡并使用”的行为进行了定性。
关键词：获取；信用卡；使用；定性
科学技术的发展将经济往来带入了多元化的空间，消费观念的更新不断推动信用卡业务飞速发展，信用卡交易在给广大消费者提供便捷经济往来的同时，也蕴藏着极大的风险，风险之一就是——它极易被伪造、骗领、冒用，它所附带的信息也处于不安全的状态。在这种情势下，运用法律手段对各种侵犯信用卡持有人利益的行为进行有效规制，不仅是时代的需要，更是法律义不容辞的责任。

一、我国现行刑法及修正案、司法解释对有关问题的规定及评价

(一)现行法律规定

就信用卡犯罪问题，我国现行法律规定有：刑法修正案（五）、《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性的批复》（下称最高检“批复”）、《最高人民法院、最高人民检察院关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称两高“解释”）等，具体规定如下：
“刑法修正案（五）”增加“使用以虚假的明骗领的信用卡进行诈骗的行为”，认定为信用卡诈骗罪，同时明确规定，“盗窃信用卡并使用的，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定定罪处罚。”
最高检“批复”将拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为认定为“冒用他人信用卡”。
两高“解释”第五条第二款规定，刑法第一百九十六条第一款第

(三)项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

(四)其他冒用他人信用卡的情形。

(二)对现有规定的分析、评价

从积极的角度而言，刑法修正案（五）、最高检的“批复”以及两高的“解释”将一些新型的侵犯信用卡管理制度的行为规定为犯罪，为有效打击涉及信用卡的犯罪提供了清晰的指引，但与此同时，我们也在实务中发现 两高“解释”本身有不完善之处，且与刑法修正案（五）之间有明显的冲突，这种不足给打击信用卡相关犯罪，尤其是获取他人真实信用卡并使用的犯罪，带来了消极的影响。
“刑法修正案（五）”将“盗窃他人信用卡并使用”的行为定性为盗窃罪，而两高“解释”却将“骗取源于：7彩论文网论文集www.7ctime.com
他人信用卡并使用”与“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”的行为均定性为“冒用他人信用卡”，即以“信用卡诈骗罪”定罪处罚。笔者认为，两者相较，两高“解释”不仅有违法之嫌，而且不利于打击犯罪，理由有二：
其一，从法理学角度而言，司法解释属于法律解释的一种，是最高司法机关在法律实施过程中对法律含义所作的解释，在我国有权进行司法解释的机关是最高人民法院和最高人民检察院［1］。在我国，司法解释只能对法律适用中遇到的具体问题进行解释，不能出现超越立法的越权解释，更不能做出与法律相冲突的解释，而上述规定，显然超越了立法规定。
其二，从两高“解释”生效后的司法实践看，混乱不可避免地产生了，处罚不公的情况出现了。即在第三种情形下，行为人只有在两行为都达到起刑点时，才面临数罪并罚，若数额均未达到上述起刑点，即使财物总额超过诈骗罪或者信用卡诈骗罪起刑点，亦不构成犯罪，而同数额的第一种或者第二种情况的行为人却要承担刑事责任。除此之外，在第三种情况下，未达到起刑点的数额不作为犯罪数额处理，而在第二种或者或者第三种情况下，犯罪数额则需全部计算。上述结果明显违法了罪责刑相适应的原则(见表

1、表2)。

表1 行为及后果对比表（以各行为均达到起刑点为前提）
行为描述 处理后果
骗得财物 诈骗罪
骗得信用卡并使用的 信用卡诈骗罪
既骗得财物又骗得信用卡并使用的 诈骗罪、信用卡诈骗罪
表2 骗得财物、信用卡并使用的（以诈骗罪起刑点4000元，
信用卡诈骗罪5000元为例）（单位均为人民币）
行为描述 处理后果
骗得财物5000元 诈骗罪，犯罪数额5000元
骗得信用卡并使用的，数额5000元 信用卡诈骗罪，犯罪数额5000元
既骗得财物5000元又骗得信用卡并使用数额4900元 诈骗罪，犯罪数额5000元（非法获取9900元）
既骗得财物3900元又骗得信用卡并使用数额5000元 信用卡诈骗罪，犯罪数额5000元（非法获取8900元）
既骗得财物3900元又骗得信用卡并使用数额4900元 无罪，数额为人民币8800元。

二、“获取他人信用卡并使用”的行为探讨

获取他人真实信用卡是指行为人通过合法以及非法手段获取他人真实的信用卡，其中的合法手段又包括经持卡人授权使用的合法占有和未经授权使用的合法占有；而非法占有则细分为盗窃信用卡并使用的、抢劫、诈骗、抢夺、聚众哄抢、敲诈勒索信用卡并使用的、买并使用的等。
（一）通过盗窃、抢劫、诈骗、抢夺、聚众哄抢、敲诈勒索等非法方式获取他人信用卡并使用的定性
以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺、聚众哄抢、敲诈勒索等非法方式（下称“以非法方式”）获取他人信用卡并使用是指行为人基于非法占有的目的，通过盗窃等非法方式获取他人信用卡后，由本人或者指使他人利用该信用卡取款或者消费等实现信用卡自身特有功能，给持卡人造成损失的行为。对于上述行为，法律与司法解释只是对部分行为的定性作了规定，且规定不一，学界对此亦争议颇多，归纳起来，主要有以下几种观点：（1）按先行行为定性，即定盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪等；
（2）只能构成信用卡诈骗罪；
（3）此行为构成牵连犯，应从一重罪处罚论文导读：并使用的，应当定性为侵财性犯罪，即按照先行行为定性。（2）从行为人的主观故意来看，行为人实施盗窃等行为的目的只有一个，就是为了占有持卡人的财产，与传统意义上侵犯财产权的行为唯一的不同的是，行为人必须通过使用信用卡这一行为才能实现将抽象意义上的财产转化为具体的财物，即该过程由通过非法方式获取他人的信用卡和使
；
（4）二者皆可，应具体情况具体分析。非法获取的是有效信用并摘自：7彩论文网毕业论文范例www.7ctime.com
使用的，按先行行为定性；获取的对象是无效信用卡的，则定信用卡诈骗罪。还有一种观点认为，若在银行或特约商户使用非法方式获取的信用卡支取或者进行消费的，构成信用卡诈骗罪；若在没有灵性的ATM（自动取款机）上使用非法方式获取的信用卡，则按先行行为定罪。
笔者认为上述观点均不全面，虽然根据通说，盗窃、抢劫、诈骗、抢夺、聚众哄抢、敲诈勒索信用卡等行为本身并不具有社会危害性，不能单独成罪，但随着时代的发展，以盗窃等非法方式获取信用卡的行为，对信用卡管理制度和持卡人权利所构成的威胁日甚，对该种行为应当予以定罪处罚［2］。由于该行为与先行行为是想象竞合的关系，因此对通过上述行为获取信用卡并直接使用的行为，应当根据想象竞合犯的处理原则从一重罪处罚。而以其他方式获取信用卡并直接使用的行为，则应根据先行行为的性质定罪处罚。对于通过行为获取信用卡后，伪造信用卡再行使用的行为［3］，应当数罪并罚。具体分析如下：

1.对于以盗窃等非法方式获取信用卡并直接使用的定性

虽然对盗窃、诈骗行为的评价影响了定罪，但在“使用”行为的评价及处理问题上，需要解决的理论问题是一致的，即后续的使用行为是否需要单独评价。笔者认为，后续的使用行为不具有独立性，勿需单独评价。
（1）从侵害法益的严重程度来看，与使用伪造、作废的信用卡等侵害金融机构对信用卡的管理秩序及侵犯金融机构的财产所有权不同，使用他人真实的信用卡所侵犯财产权的主要是持卡人的财产权利，这与行为人在获取信用卡时的目的是一致的，受到犯罪行为侵害的主体也是一致的，即均是信用卡的持有人。因此以盗窃等非法方式获取信用卡并使用的，应当定性为侵财性犯罪，即按照先行行为定性。
（2）从行为人的主观故意来看，行为人实施盗窃等行为的目的只有一个，就是为了占有持卡人的财产，与传统意义上侵犯财产权的行为唯一的不同的是，行为人必须通过使用信用卡这一行为才能实现将抽象意义上的财产转化为具体的财物，即该过程由通过非法方式获取他人的信用卡和使用信用卡两部分组成，二者是不可分割的关系，使用行为只不过是变现行为。

2.通过买卖等非法方式获取他人信用卡并使用的情形

行为人通过买卖等非法方式获取他人的信用卡后，如果行为人本人或者指使他人按照信用卡自身的功能予以利用，给持卡人造成损失的，属于冒用他人信用卡的行为，应当以信用卡诈骗罪论处。如果涉及的是信用卡信息，则根据牵连犯的原则，从一重罪处罚。
注释：
［1］高铭暄、马克昌、赵秉志主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年版，第22页。
［2］《最高人民法院、最高人民检察院关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，窃取、收买、非法提供他人的信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡或者足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易的，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。
［3］上述解释第一条规定，复制他人信用卡，将他人信用卡信息写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡的，以伪造金融票证罪定罪处罚
参考文献：
［1］徐 林 《论信用卡犯罪的若干问题》
［2］王志祥 《信用卡诈骗罪若干问题研究》
［3］赵秉志主编《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版
［4］赵秉志主编《金融犯罪界限认定司法对策》，吉林人民出版社2000年版
［5］张明楷著《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版
［6］曾斌主编《立案定罪量刑标准与适用》，法律出版社2003年版
［7］陈立主编《经济犯罪专论》，厦门大学出版社2004年版
（作者通信地址：广州市番禺区人民检察院，广东 广州 511400）