简论立法刑事立法正当性依据结论

论文导读：
摘 要 刑法立法的正当性依据一直是一个抽象但又切实的刑法学理论问题。无论怎样的诠释和理解对刑法立法的正当性依据问题，立法权的有限性、风险社会的存在、宽严相济刑事政策和保护人权的价值，可以看成是刑法立法的正当性不可或缺的基础性因素，而它们可以视为共同构筑了刑法立法的正当性依据，并在相辅相成和层层递进之中集中体现着一种“社会标准”，进而使得刑法的价值得到实现。构成刑法立法正当性依据的那些层面的相辅相成与层层递进关系，能够得到整个刑法学的支撑和说明。
关键词 刑法立法 正当性依据 风险社会 刑事政策 保护人权
刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。刑事立法是刑事实体法的逻辑起点，是罪刑法定原则的生命力之源，“无法律即无犯罪”的谚语就是其最好的诠释。豍从内容看，刑事立法是关于设定犯罪、刑事责任与刑罚的科学活动。从形式看，刑事立法的结果罪刑规范，即关于犯罪与法定刑的刑法条文。豎在贝卡里亚及其后的很长时期内，刑事立法具有天然的正当性，迷信立法一度风靡，这种理论预设与价值判断源于对国家权威的无比信仰与信任。但第二次世界大战后，德国学者拉德布鲁赫指出：“凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义的核心——平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是正确的法，甚至根本就缺乏法的性质。”豏这就是著名的“拉德布鲁赫公式”，即“恶法非法”。本文拟通过分析刑事立法来源的正当性如其立论基础、社会基础、政策基础以及价值基础几方面来阐述刑事立法的正当性依据。

一、刑事立法的正当性的立论基础——立法权的有限性

“在各种情况下，只要政府存在，立法权就是最高权力，因为谁能够对另一个人立法，就一定是凌驾于那个人，而且既然立法权是社会的立法权，就在于它有权为社会各个部分和每个成员制定法律，制定他们行为的准则，并在出现违犯法律的情况时授予执行法律的权力。”豐保护公民的正当权益不会受到国家权力的侵犯。

(一)社会契约论对立法权的解说及启示

社会契约论作为资产阶级启蒙思想的重要代表之一，可以说比较完美的解释了现代立法权的正当性。根据社会契约论，人们为了摆脱自然状态下相互争斗和冲突，自愿放弃一部分权利，以契约的形式约定组成政治共同体国家。社会学家的任务不是还原历史，而是为人类社会的发展寻找更为合理的模式。豑社会契约论也是如此，“自然法学者假托人类起源的自然状态将符合资本主义社会的个人所具有的独立平等的本性设想为原始人类的本然价值，而他们立足于这一假定否定不合理的历史现状时，就为历史拓辟出较合理的应然轨道，从而使历史演进在符合人性方面更贴近科学”。豒社会契约论既具有国家合法化又具有国家有限性的意义，其实是一种法和国家的批判原则。正如康德所说，“社会契约涉及的不是国家成为其所是的起源，而是涉及它应当怎样的规则和准绳”。豓我们在这里讨论立法权正当性的社会契约解说就是借助的是社会契约论的分析范式和方法论意义，以此来论证法治国家的立法权尤其是刑事立法权所具有的正当性依据。

(二)刑法立法权的限制

小契约论对立法权有限性的界定为我们对刑法立法权的限制提供了分析的路径。国家立法权力基于契约而产生所以是正当的，同时又是有限的，应当受到合理的限制。刑事立法权更是如此。刑法立法权是国家立法机关制定刑事法律的权力，表现为对侵犯个人利益、社会利益、国家利益的行为予以犯罪化，并规定刑罚处罚，是国家刑罚权的启动。刑罚权代表的是一种国家强权，是和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的启动关系重大，不仅关系到法益的保护与秩序的维持，而且关系到公民的名誉、财产、自由乃至于生命的保障，必须对之加以合理的规范和制约，这是刑事法治的基本要求。豔这种制约首先就是对刑法立法权的规范和制约，反映了国家权力与国民权利之间的搏弈，表现在现实的法律制度中就是要求刑法具有正当性。

二、刑事立法的正当性的社会基础——风险社会

刑法是社会的，必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变，历史中的犯罪论表明，犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果，而是时代的产物。

(一)风险社会与刑事立法的正当性

刑法学界关于风险社会中刑法立法的基本看法是：现代刑法需论文导读：
要对当前普遍的社会风险进行积极回应，并作出调整，达到既能坚持传统刑法的基本品质，又要兼顾社会发展，发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。对此，笔者认为，对刑事立法的正当性的寻求不能脱离社会政策，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需要就是一个软标准，只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。刑法会随着社会变迁发生嬗变，它应时时关注民众的需求，才能不断修正自己的方向进而与社会同步。刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求，才能从社会中那里获得正当性依据。

(二)风险社会下的刑事立法正当性问题的实质

风险社会中，刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据，即在什么样的情形下，必须动用最严厉的刑法来保障社会安全；刑事立法在不得已突破刑法基本原则提早动用刑罚时，必须受制于哪些因素的制约。豖德国学者将刑事立法的正当性问题描述成这样一个命题：即刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险。只要必需、可行并且结果好，任何原则都可以存在例外，对原则与例外之间的关系作这样的处理，将是风险社会刑法发展的合理选择。豗由此可见，对刑事立法的正当性的寻求必然不能脱离社会形态，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需要就是一个统一标准，只是这个统一标准要受制于刑法基本原则的制约。
三、刑事立法的正当性的政策基础——宽严相济刑事政策 源于：论文摘要范文www.7ctime.com
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