简论危险不能犯基本理由

论文导读：述对于不能犯不足并未予以足够的重视,更谈不上深入探讨。但无论是就刑法论述而言,还是我国刑事司法实践的要求,都有必要对不能犯加以深入的系统探讨。本论文简要介绍了当前我国不能犯论述、立法探讨近况以及有着的不足,并对大陆法系的代表德国、日本、意大利的不能犯论述和英美法系的代表英国、美国的不能犯论述及立法近况做
摘要：自费尔巴哈以来,有关不能犯的论争就以未停止过,然而囿于种种理由,我国传统刑法论述对于不能犯不足并未予以足够的重视,更谈不上深入探讨。但无论是就刑法论述而言,还是我国刑事司法实践的要求,都有必要对不能犯加以深入的系统探讨。本论文简要介绍了当前我国不能犯论述、立法探讨近况以及有着的不足,并对大陆法系的代表德国、日本、意大利的不能犯论述和英美法系的代表英国、美国的不能犯论述及立法近况做了简要梳理以期为我们探讨不能犯不足提供一定的借鉴。不能犯不足就究其本质乃是其可罚性与否的不足,对此学界争论不一。出现这一争议的重要理由在于各国学者坚持的立场、学派不同,对不能犯所采取的概念也不尽相同,由此,对其内涵和外延的认识也就不同。在对当前的探讨近况予以梳理的基础上,笔者认为不能将不能犯简单地等同于不能犯未遂,仅仅视为未遂犯的一种,并一概作为未遂犯予以处罚；亦不能简单地照搬其他国家的刑法论述,将不能犯视为不可罚的行为,毕竟我国犯罪论系统的构建在当前与大陆法系国家还是有着显著差别的。但在探讨不能犯不足时,笔者认为必须坚持客观主义的立场,在违法性的本质上应坚持以结果无价值论为前提和基础的二元论,坚持法益侵害说而非规范违反说,由此,不能犯指行为人意图实施犯罪行为,但因认识错误以而是犯罪结果不可能产生的客观状态,也即笔者采取的是广义不能犯的概念,犯罪结果发生之不可能是其主要的特点。就不能犯的分类,可根据犯罪人的行为是否具有侵害法益的紧迫性,也即发生危害结果的危险性的可能性的大小,进一步将不能犯区分为不可罚的不能犯和可罚的不能犯。不可罚的不能犯,不仅仅不具备可能产生危害结果而且也无侵害法益的危险性,而可罚的不能犯是指虽不可能产生危害结果,但是具有侵害法益的危险性,是未遂犯的情形之一,也即不能犯未遂。就不能犯与相关概念的厘定上,笔者认为迷信犯是不能犯中不可罚的不能犯；不能犯与幻觉犯都有着认识错误,但是幻觉犯的认识错误是基于对法律的认识错误,而且这一认识错误阻却了行为人行为的违法性,以根本上来讲,幻觉犯并不有着对犯罪的故意,而且事实上也并不有着犯罪故意,是一种非罪行为,因而两者有着较大的不同。就不能犯与事实欠缺而言,笔者认为二者是不同的不足,就事实欠缺并无单独探讨之必要,具体不足具体浅析即可。在不能犯的认定上,笔者主张具体危险说,而非抽象危险说。在危险的判断上应以行为当时行为人所特别认识到的事项以及一般人应能认识到的事项为判断基底,立于行为时,作事后预测,站在一般人的立场上,判断是否具有构成要件性结果发生的现实危险。鉴于我国当前对不能犯的立法有着较大的空缺,有必要在我国的刑事立法中对不能犯做出明确的规制,而且应当对不可罚的不能犯与可罚的不能犯做区分对待。我们主张不可罚的不能犯,不罚,是指不作为未遂犯处罚,但并不是完全的不罚,对于构成预备犯的应按照预备犯定罪处罚。对于可罚的不能犯也即不能犯未遂也要同一般的未遂犯区别对待。因为,虽然在行为人的人身危险性上,二者并不有着较大的差别,但是就社会危害性来说,不能犯未遂较之能犯未遂侵害法益的危险性要轻一些。在量刑时,应当有所区别,可以能犯未遂以轻、减轻处罚。关键词：不能犯论文危险论文可罚的不能犯论文不可罚的不能犯论文
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Abstract10-13
第一章 绪论13-15
第二章 不能犯的概念及分类15-20
第一节 不能犯的概念15-17
第二节 不能犯的分类17-20

一、客体的不能、策略的不能、主体的不能17-18

二、绝对的不能犯、相对的不能犯18-20

第三章 不能犯立法和论述概述20-29
第一节 不能犯在我国的探讨近况及不足20-23

一、不能犯在我国的司法实务近况20-21

二、不能犯在我国的论述探讨中的近况21-22

三、不能犯在我国的立法规制近况22

四、不能犯在我国论述探讨中所有着的不足22-23

第二节 域外不能犯探讨考察23-29

一、大陆法系不能犯概述23-26

二、英美法系不能犯概述26-27

三、域外不能犯探讨比较27-29

第四章 不能犯在我国的再定位29-37
第一节 不能犯再定位之立场选择—客观主义立场之论文导读：
坚持29-32

一、客观未遂论之坚持30-31

二、行为无价抑或结果无价值31-32

三、法益保护法与人权保障的平衡32

第二节 不能犯之构成特点32-33

一、不可罚不能犯之构成特点32-33

二、可罚不能犯即不能犯未遂的特点33

第三节 不能犯与相关概念的联系之厘定33-37

一、不能犯与迷信犯33-34

二、不能犯与幻觉犯34-35

三、不能犯与事实欠缺35-37

第五章 可罚不能犯的判断标准—兼议不可罚不能犯与未遂犯的界分37-47
第一节 学说纷争37-43

一、主观说37-40

二、客观说40-43

第二节 具体危险说之坚持43-47

一、危险之再认识43-44

二、危险性之判断44-47

第六章 不能犯的处罚47-50
第一节 不能犯的处罚方式之域外考察47-48
第二节 我国刑法中不能犯条款之增设48-50
结语50-51
参考文献51-54
致谢辞54-55
攻读学位期间发表的论文55-56
学位论文评阅及答辩情况表56