谈违宪 我国违宪审查制度

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摘要:为了使宪法从名义宪法成为规范宪法,建立和完善宪法保障制度,尤其是违宪审查制度是必不可少。本文对违宪审查制度的基本含义及我国违宪审查制度的现状进行分析,提出在我国建立违宪审查制度的可行性建议。
关键词:违宪审查;现状
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文章编号:1009-0118(2012)09-0101-03
宪法作为国家的根本法,对国家权力和公民的权利作出基本的规定。但一部制定良好的宪法如果不能实施或不能有效的实施,那它就不可能达到控制、规范国家权力和保障公民权利的效果,只会是“名义宪法”。违宪审查制度则是保障宪法得以有效实施、维持宪法最高法地位并树立宪法权威的重要制度。

一、违宪审查制度的概述

(一)违宪审查制度的概念和特征

从宪法学理论上看,违宪审查有广义和狭义之分。广义的违宪审查是指对一切行为或者法律规范是否合宪进行的审查活动。它包括立法机关、行政机关、司法机关以及专门的违宪审查机构依据宪法进行的违宪审查。狭义的违宪审查一般仅指享有违宪审查权的国家机关,主要是司法审判机关在审议宪法争议的过程中,对宪法争议所涉及的国家机关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范是否合宪所作出的专门性审查。它是监督宪法实施,防止宪法危机的一种有效的手段。具体由以下几个构成要件:
1、主体是特定的国家机关。宪法做为国家的最高法,具有最高的法律效力,因此,能够以宪法为基准判定某项立法或某种行为是否违宪的机关,必须是在宪法中明确规定的专门机关。只有具有宪法赋予的权力,才能承担保护宪法的资格和能力。世界上大多数国家的宪法也都明确规定了违宪审查机关及其权力,如法国,但也有例外,美国的宪法并未规定违宪审查机关,而是联邦最高法院通过对案件的审理将违宪审查权自己赋予自己。
2、范围是立法和国家机关的行为。包括法律、法规和规章,也包括国家机关、政党团体的行为等。
3、标准是以是否符合宪法的要求即是否违背宪法的基本原则、精髓;是否违背立宪的目的;是否符合宪法条文的规定。
4、由违宪审查机关作出的违宪审查结论具有法律效力。被宣告违宪的法律或行为或是被宣告无效或是不会再被适用,成为事实上的“”。

(二)与违宪审查相关的概念

1、宪法诉讼。主要指公民的宪法权利受到国家机关或行使公共权力的组织和个人非法的或不当的侵害以后,向有关机关申请清除侵害,给予救济的诉讼。同违宪审查相比,它是以权利当事人受到既定损害为前提而进行的诉讼审判活动,其必然会出现违宪审查,但其价值目标在于解决宪法职权和宪法权利的主体之间的争议。

2、宪法监督。主要指国源于：论文的写法www.7ctime.com

家和社会采取的积极和消极的各种措施,保证宪法得到实施的一种法律制度。广义的宪法监督是对宪法活动进行全面的监督即宪法监督的专职机关、其他国家机关、政党、人民团体和群众等对包括国家机关的立法、行政、司法活动和公民个人的组织和活动等进行监督。狭义的宪法监督是指由国家专门宪法监督的机关实行的监督,其价值目标侧重于对立法机关的立法权以及行政机关的行政活动所实施的监督。[3]所以宪法监督具有很多的方式,而违宪审查是一种纠正违宪事实,以及消除违宪影响的必要的宪法审查方式,但并不是唯一的措施。
因此,违宪审查与宪法诉讼和宪法监督是有紧密联系,三者虽然在价值目的上有所不同,但违宪审查可说是宪法诉讼和宪法监督的核心内容,一般而言,可以用违宪审查制度代替宪法诉讼制度和宪法监督制度。但严格的说违宪法审查制度是以宪法诉讼制度和宪法监督制度的存在为依附,其实际上并不具有制度上的独立性。[4]但在保障宪法的有效实施,实现宪政的轨道上,违宪审查做为必要的纠错机制有存在的必要性。

(三)违宪审查制度的主要理论基础

1、以高级法为导源的宪法至上论。高级法的观念不仅是西方法治形成和发展的核心,也是法律接受审查观念形成的前提。“高级法”即自然法指全人类共同维护的一整套权利或正义。[5]所以它是永恒的、神圣的法,高于实在法,是实在法的最终根据和来源,与之不相一致的实在法是无效的。早在13世纪时,英国就将《自由大宪章》视为基本法,认为其包含了自然法的公平与正义的根本原则,与普通法一并效力在国王及议会制定的法律之上。科克也主张“法律如违反宪法则为无效”。由此,宪法至上的思想观念逐渐在世界树立。
2、人权说。以卢梭为代表的人权说认为议会的意志并不等于民意。人民是国家最高权力的来源,法律是这种公意的正式表现,主权作为公意的运用,是一种属于人民的、至高无上的立法权,而议会是由选民选举出来的代表组成的民意代表机关,他们只不过是人民的办事员,并不能作出任何肯定的决定,凡是不曾为人民所亲自批准的法律,都是无效的,那根本不是法律。[6]汉密尔顿也认为:“代表机关的立法如违反委托其行使代议权的根本法自当归于无效,乃十分明确的一条原则。因此,违宪的立法自然不能生效”。[7]

二、国外违宪审查制度的主要立法模式

迄今为止,世界上有130多个国家建立违宪审查制度。根据违宪审查主体的不同,大致可分为四种模式:

(一)司法机关(普通法院)审查模式

司法审查模式即普通法院不仅具有解释和适用宪法的权力,而且拥有以宪法为根据来判断某项立法或行为是否合宪的权力。世界上约有60多个国家采取这种审查模式,如美国、日本、澳大利亚。其中以美国为代表,在1803年通过判例的方式将违宪审查权赋予司法部门,开创了普通法院行使违宪审查权的先河。

(二)宪法委员会审查模式

即只有作为专门机构的宪法委员会才具有违宪审查权,其他任何国家机关和个人都不得行使。以法国为代表:《法国宪法》第61条规定:“各项组织法律在颁布以前,议会两院的内部规则在执行以前,均应提交宪法委员会审查,以裁决其是否符合宪法。”[8]
(三)宪法法院审查模式即由专门的宪法法院来对立法或行为的合宪性进行审查。这种模式起源于奥地利,但德国实施的更好,在《德意志联邦共和国基本法》第93条规定由宪法法院来解释和适用宪法。通过宪法诉讼或抽象性审查两种审查方式来进行违宪审查论文导读：宪法审查的能力。再次:全国人大是一年开一次,全国人大常委会是两个月开一次,其开会期间会有很多的事项需要审议,这样的工作方式并不适合违宪审查的要求。2、审查的范围很窄。第一,根据宪法和立法法的规定,违宪审查的范围只是部分抽象的违宪行为包括对法律、法规、规章、自治条例和单行条例的审查。而现实中,像全国人大及
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(四)立法机关审查模式

即是由最高国家权力机关行使违宪审查权。以英国为代表,遵循“议会至上”的原则。与美国的三权分立思想不同,英国的立法机关具有至上性,无论是行政机关还是司法部门,其地位、权力均低于议会,因此由议会制定和修改的宪法性法律文件只有议会自己可以监督。而其监督方式主要有两种:一是议会对自己制定的法律进行监督;一是通过法律明确规定议会制定的法律享有豁免权,不必进行违宪审查。[9]
以上四种违宪审查模式是当今世界主要的审查模式,他们都建立在分权基础上,其目的主要是为了维护宪法的权威,限制政府的权力以保护公民的基本权利,各有特点。司法审查程序性强,但保护具有被动性;专门机关(宪法法院和宪法委员会)的审查范围很广,但政治性色彩较强;而最高国家权力机关审查具有权威性,但却缺乏监督。所以,从世界各国的宪法监督现状看,由立法机关负责违宪审查的国家已经不多,特别是二十世纪以来,转而采取普通法院或宪法法院等专门机构违宪审查制。违宪审查机构的专门化,已经成为当代世界违宪审查制度发展的趋势。[10]

三、我国的违宪审查制度的立法

对于违宪审查制度,在我国最早雏形于五四宪法第27条、31条规定由最高权力机关监督宪法实施。1982年宪法第62条第11项规定:全国人民代表大会有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定;第67条第7项规定:全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。2000年《立法法》第90条规定:“国务院、军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会对违宪的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例有提案权。而公民、社会团体、企事业组织和其他国家机关对违宪的法律、法规有建议权。”第91条规定:“全国人大专门委员会(主要是法律工作委员会)有初步审查权,全国人大常委会有最终决定权。”2004年5月,全国人大常委会成立了法规审查案室,专门审查包括国务院所立行政法规在内的全国各位阶的法规是否违宪、违法。2005年通过的《法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》,进一步完善我国违宪审查程序。
可以说,1954年宪法确立了最高权力机关的宪法监督制度,但并没有充分体现违宪审查制度。1982年宪法是对违宪审查制度作了不完全的规定,使我国的违宪审查制度在制度层面基本建立。2000年的立法法则进一步完善违宪审查制度,确立了违宪审查的启动程序,将违宪审查的对象、立法和审查机构都进行了规定。而《法规备案工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》不仅扩大审查的对象范围,还规定了违宪审查活动的过程和步骤,明确违宪审查应产生的法律上的后果。
因此,违宪审查制度在我国制度层面上已经得到法律确认,但长期以来全国人大或者是公民从来没有启动过违宪审查程序,“孙志刚事件”的发生、对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》质疑,都有公民建议开启中国违宪审查之先例,却未能实现。我们不禁要问:违宪行为的存在,既损害了宪法的权威又侵害了广大人民的根本利益,既然已经有关于违宪审查的法律规定存在,为什么得不到实施呢?其原因,我认为主要有以下几方面:

(一)观念因素

中国经历了五千年的封建统治,国民的和法治观念缺乏,宪政意识不高,法律被看作是统治者用以阶级统治的工具而不是人民权利的维护者,对大多数人而言,法律的力量远没有权力的力量大;而且可以说在中国传统法律中并没有宪法的存在,新中国成立后,是制定了宪法,但却没有对与宪法有关的宪政学说如自然权利、宪法至上、天赋人权等思想的引入、研究和传播,使人们对宪法缺乏正确认识,并难以对宪法树立信仰和权威,自然也不会想到运用宪法来维护权利。

(二)我国违宪审查制度本身的不良因素

1、违宪审查的主体模糊不清,至今未能建立起专门的违宪审查机构。根据82年宪法第62条、67条的规定,我国违宪审查的主体应是全国人大和全国人大常委会。但宪法又规定:国务院、地方各级人大、地方各级人民政府在保证宪法的前提下,也都有不同的改变或撤销决定和命令的权力。这种看似全面的观点,却造成了违宪审查权主体模糊,形成违宪审查“谁都可以管,但实际上谁都不管”的尴尬局面。[11]而且即使可以确定全国人大和全国人大常委会是违宪审查的主体,但它们却很难胜任违宪审查。首先:因为它们本身的职权已经很繁琐:立法权、人事任免权、重大问题的决定权等等,其实已经没有过多的时间进行专门的违宪审查。其次:违宪审查具有司法裁判性质,需要较高的专业法律知识和经验,而大部分的代表并没有专业的法律知识,并不具有进行宪法审查的能力。再次:全国人大是一年开一次,全国人大常委会是两个月开一次,其开会期间会有很多的事项需要审议,这样的工作方式并不适合违宪审查的要求。
2、审查的范围很窄。第一,根据宪法和立法法的规定,违宪审查的范围只是部分抽象的违宪行为包括对法律、法规、规章、自治条例和单行条例的审查。而现实中,像全国人大及其常委会自身制定的法律、决议、决定等;军事法规和军事规章、授权立法等大量的规范性文件并未纳入违宪审查的范围。第二,没有具体审查。《立法法》第90条第2款规定公民个人“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触”时,只要建议权,这恰恰是忽视公民私人的利益机制。公民是遭受违宪法律或行为侵害的直接受害者,只有他才能真正体会到利益受到损害的痛苦,而我国将违宪审查的启动机制放在公权力上,这应该是使我国违宪审查只是“名义上的法律制度”的很重要的原因。
由上可知,我国的违宪审查制度虽建立,但是却为形式上的规定,缺乏主体,而且具体的违宪审查程序该如何启动,具体的违宪审查工作用应该如何进行,缺乏实践性和操作性,难以达到立法者原有的意图,保障公民权利和宪法的实施。

四、对我国建立违宪审查制度的探讨

(一)全国人民代表大会下设审查委员会

因为我国的政治制度是全国人民代表大会制,其他的国论文导读：6:4-5,245.张庆福,甄树青.宪法监督发展趋势简析.外国法评议,1998,(1).上一页123
家机关都是由他产生、对他负责、受其监督。因此,不可能有其他的机构凌驾于权力机关。所以在全国人大下设立一个与全国人大常委会的位阶相等的审查委员会,他不同于全国人大常委会法制工作委员会,是由专门的宪法学家和资深的大法官或律师等司法实务专家组成,按照专门的程序,专职受理和审查违宪问题,而且他是常设的委员会。这样的委员会,由于是与全国人大常委会平等的委员会,既符合我国人民代表大会制,又具有比较高的法律地位。当然,立宪权和立法权仍然属于全国人大及其常委会,该审查委员会只是以宪法的原则、条款来分析法律、法规和行为是否违反宪法,避免“自我监督”的处境。

(二)扩大审查对象

将抽象审查的范围扩大到所有形式的法律、法规和行为,并且设立公民启动违宪审查的机制,才能积极有效的纠正和预防违宪的行为。
保障宪法的实施,关系到公民权利和自由的实现与保障,关系到社会法治建设,应尽一切努力维护宪法权威,完善违宪审查制度。
参考文献:
[4][11]莫纪宏.违宪审查的理论与实践[M].北京:法律出版社,2006:3-4,6,406-407.
[3]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典(简明本)[M].2004:718,716.
[5][9]林广华.违宪审查制度比较研究[M].北京:社会科学文献出版社,2004:96-115,160-161.
[6中国免费论文网www.7ctime.com
][7][8]胡锦光.违宪审查比较研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006:4-5,245.
[10]张庆福,甄树青.宪法监督发展趋势简析[J].外国法评议,1998,(1).