金融监管机构侵权责任之辨-期刊

论文导读：度之消极克制，侵权责任在金融监管领域的扩张并未达到预期之效应。因此，必须引入其他替代机制、适度收缩侵权责任，以更好地实现保护第三方利益与激励金融监管机构审慎监管的多重目标。关键词：金融监管；侵权责任；法定补偿制度：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.201

2.04.09在日新月异的金融创新语境之下，金融监管失灵

摘 要：在金融监管失灵的常态化之下，对金融监管机构的再监管成为重要议题，金融监管机构的侵权责任亦因此大行其道。但是，由于侵权法因果关系的束缚，侵权责任功能错位，加上公共政策的影响以及司法态度之消极克制，侵权责任在金融监管领域的扩张并未达到预期之效应。因此，必须引入其他替代机制、适度收缩侵权责任，以更好地实现保护第三方利益与激励金融监管机构审慎监管的多重目标。
关键词：金融监管；侵权责任；法定补偿制度
：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.201

2.04.09

在日新月异的金融创新语境之下，金融监管失灵成为常态，对金融监管机构的再监管成为学界不得不关注的重要问题。对此，各国在立法上设置了不同的问责机制，同时也不同程度地赋予金融监管机构豁免权，以保证金融监管机构能够有效履行监管职能，不为法律责任所阻吓。但在实践中，金融监管机构已经屡遭存款人等第三方利益相关源于：论文书写格式www.7ctime.com
人提起侵权之诉Three Rivers District Council and Others v. Bank of England（2001）,Cour Administrative d’ Appel de Paris,25 January 2000,Kechichian,Req.93 PA 01250(unreported).
，而且受到各国内外部法律环境变化在欧盟,虽然各成员国的法律安排存在差异,但是为了构建统一的金融服务市场,实现欧盟层面的统一金融监管,欧盟在个案中确定国家责任原则,以《欧洲人权条约》来约束成员国的行为。在这种影响之下,某些成员国如英国开始注意国内法与欧盟法的协调。
和金融监管机构所面临的种种困境的影响，此类诉讼在数量上呈直线上升趋势，侵权责任日益成为第三方所青睐的问责路径。但不容乐观的是，由于侵权法因果关系的束缚，侵权责任功能错位，加上公共政策的影响以及司法态度之消极克制，在此类诉讼中，原告的胜诉率几乎为零。侵权责任在金融监管领域的扩张并未达到预期之效应，其有效性甚微，因此必须另辟蹊径，引入其他替代机制，适度收缩侵权责任，以更好地实现保护第三方利益与激励金融监管机构审慎监管的多重目标。

一、金融监管行为与利益相关人之间因果关系的悖论

侵权法上认定行为和损害后果之间
是否存在因果关系的过程，通常是一种在假设基础上的“若无—则否”的反证过程［1］。所有的制度、规则都以重新还原侵权行为发生之时的状况为核心，试图以事后的主观推理来重构之前的客观情境，但这种反证过程并不适合于金融监管过失行为与利益相关人损失之间的关系。
依据侵权法上反证的要求，金融监管过失行为与第三方损失之间因果关系的表达是：“金融监管过失行为损害了第三方的权益，如果没有金融监管过失行为，第三方的损失就不会发生。如果金融监管机构及时采取了发布警示、早期干预、吊销执照、启动破产清算程序等适当监管行为，即能避免损害结果的发生。金融监管过失行为是第三方损失的一个必要条件。”这种推理有待商榷。

(一)金融监管行为与利益相关人损失之间因果关系的间接性

在金融监管中，存在多重法律关系。一是金融监管机构与被监管的金融机构之间的行政法律关系；二是金融机构与存款人等利益相关人之间的民事法律关系；三是金融监管机构与利益相关人之间的法律关系。前两种法律关系相对而言比较容易判明，但是，金融监管机构与利益相关人之间的法律关系却比较复杂。金融监管行为直接约束的是金融机构的经营行为，并未直接限制或剥夺存款人、投资者等利益相关人的权益，但是金融机构的经营行为与利益相关人的权益休戚相关。因此，当金融机构经营失败，存款人、投资者等利益相关人的权益受损，而金融监管机构又存在疏忽懈怠等监管过失行为时，直接侵权人与间接侵权人就同时并存。其中，金融机构是第三方损害的直接责任者，金融监管机构只是间接责任者，金融监管缺位或者说金融监管过失行为在其中扮演着催化剂的角色，进一步放纵了金融机构逐利的，给其可乘之机，导致存款人、投资者等第三方的损失进一步扩大，金融监管过失行为与利益相关人权益受损之间并不存在必然的因果关系。
因此，当银行破产时，由于监管者未能尽到必要的关注去发现并避免结果的发生，从而导致存款人遭受财产损失，而这种损失又不能根据合同约定从破产银行得到赔付，也不能从相关存款保险机构得到弥补，存款人就有可能对银行监管机构提起侵权责任之诉。又例如，金融监管机构出于审慎监管的需要撤销了金融信用机构的许可证，该信用机构的股票因此受到间接影响，但事后证明撤销许可证的处罚措施过于严厉，此时投资者也有可能对金融监管机构提起侵权责任之诉。这是一种“蛙跳式诉讼”——将责任的承担者从直接责任者转向了间接责任者， 将金融机构的经营风险、第三方的决策风险转嫁给了监管者。在这种情况下，侵权行为法的匿名化和制度化趋势加强，“偏离了当事人要直接并且主要对损害承担责任这个重心”，结果导致矫正正义范式中的过错及责任归咎要素最终大打折扣［2］。
根据行为金融学理论，证券市场的投资者决策行为是一种复杂的行为，监管只是决定投资者行为的一个变量。通常来说，从监管到投资者行为并不是一个直接的过程，还存在很多的环节会对投资者行为产生影响，如过度自信、信息反应偏差、羊群效应等。只有
在完全信息和理性经济人的假设前提下，投资者才会依循监管轨迹行动。但是，在信息不对称和投资者非理性的情况下，同样的监管行为会衍生出不同的投资者行为。因此，即使金融监管机构不存在疏忽过失行为，投资者也未必不会遭受损失。
法国的行政法院在BCCI的相关案例中也表明了相似的立场。在“El Shikh”案中，关于BCCI的失败，存款人认为法国监管者在监管BCCI中存在过错，银行委员会作为主要监管机构，对银行检查时已经发现了违规行为，理应撤销BCCI的银行执照，却未能及时、适当地采取行动。阿佩尔的行政法院在裁定中适用了简单过错（faute simple)标准，而非严重疏忽（faute lour论文导读：机构承担侵权责任的基本经济模型作了分析［4］，并认为对于被监管的金融机构而言，侵权法的威吓并不严厉。由于诉讼费用昂贵以及程序繁杂，当受害者的损失并不严重时，他们往往不会选择诉讼。另一方面，侵权法对金融监管过失行为的作用也应慎重看待。在严格责任之下，金融监管机构需要承担第三方损害的所有赔偿责任。这会促使金融监管
de）标准，但BCCI的存款人最终还是败诉了。在判决中，法庭并没有裁定银行委员会的行为是否构成简单过错，却以宣称的过错与原告的损失之间因果关系不成立为由拒绝了原告的诉讼请求；并认为，银行的破产主要是由其雇员的过错行为引起的，特别是那些位于伦敦的最重要的银行业务。法国监管机构对BCCI分行虽然存在疏忽监管行为，但是，该行为与原告的损失之间并不存在直接因果关系。在“Kechi源于：论文写法www.7ctime.com
chian”案的相关裁决中，法院的观点阐述得更为明确。法国最高行政法院降低了该案中的国家责任，认为应与银行经营失败者担当的角色相一致，仅仅代表最终损失的10%。阿佩尔的行政法院也指出，监管的不充分在银行经营失败中虽然扮演了重要角色，但是，这只是剥夺了投资者避免银行破产的一种可能性。所以，所遭受损失中的20%应该由每个存款者自己承担。

(二)金融监管行为与利益相关人损失之间因果关系的不确定性

在金融监管过程中，金融监管机构承担着“采取审慎监管行为”之义务，“审慎”二字的存在，使其“要么行为，要么不行为”，“要么A行为，要么B行为”。 也即是说，金融监管机构对其是否作出或者怎样作出监管行为具有一定的可掌控性，它必须根据管制环境与管制政策，“眼光流转往返于事实与规范”［3］之间。金融监管的自由裁量性决定了监管决策的风险性。因此，无论是“监管行为的因”还是“损害的果”，都存在着严重的不确定性。以事先无法确定的“果”来追溯监管缺位的“因”，基于损害结果而非起因来认定监管机构的义务，反映了从过失责任到严格责任的变化，体现了快速扩张的人权文化与赔偿文化。但是，这种因果关系链条中的不确定性及其无限延长，会带来侵权责任的无序扩张，使所有行使公共权力的机构陷入诉讼的“泥潭”，这对于公共财政来说也是一场灾难。

二、关于金融监管侵权责任功能的质疑

侵权行为法的存在源于矫正正义的需求，这就决定了侵权行为法或倾向于关注被告的不法行为，或倾向于关注原告的损失。相应地，侵权责任的功能或表现为威慑，或表现为补偿。但是这两种功能在矫正主义模型之下很不融洽，甚至在某些时候会引发公开冲突。

(一)侵权责任的威慑功能不足

经济学上“有限理性人”的假设、“监管俘获”理论、金融市场的“麦道夫丑闻”、“雷曼兄弟破产”、“北岩银行事件”以及接踵而至的金融危机都表明，金融监管机构并未如我们所期望的那样尽到合理的注意义务，金融监管也会失灵。因此从理论上来看，金融监管机构对第三方承担侵权责任是一种有益的威慑制度，能够激励金融监管机构更加审慎地工作，阻止损害的发生。在一定程度上，侵权责任还会防范被监管者和第三方的道德风险问题，因为监管机构会更加乐于积极纠正被监管者的违法不当行为。
值得关注的是，这种理论观点并未完全得到证实。Dijkstra从普通法和经济学的视角对金融监管机构承担侵权责任的基本经济模型作了分析［4］，并认为对于被监管的金融机构而言，侵权法的威吓并不严厉。由于诉讼费用昂贵以及程序繁杂，当受害者的损失并不严重时，他们往往不会选择诉讼。另一方面，侵权法对金融监管过失行为的作用也应慎重看待。在严格责任之下，金融监管机构需要承担第三方损害的所有赔偿责任。这会促使金融监管机构更加有效地实施监管，以避免陷入诉讼的困境。但是，也会因此而产生“寒蝉效应”，出于对诉讼与责任的恐惧，金融监管机构有可能会采取防御性的行为，这不仅会大大损害金融监管机构的自由裁量权，限制监管效率，还会浪费大量的行政资源与司法资源。而且，金融机构不会由此产生任何激励，反而会从事更高风险的行为。第三方也不会由此获得任何激励，反而会减少对市场风险的关注，引发道德风险。
另外一个需要考虑的重要因素，是侵权责任对金融监管机构的威吓作用并不会直接转移至监管人员身上，这也不可避免地影响着侵权责任的威慑功能。况且，侵权责任对金融监管机构的威吓作用也不能被过度夸大。因为还有一些非法律层面的因素，可能会产生更强的激励作用。例如，金融监管者的责任感、避免自己权威和名誉免受错误行为损害的动机，等等。

(二)侵权责任的赔偿功能错位

侵权行为法的矫正正义模型倾向于关注原告的损失，因此侵权责任的赔偿功能也被突出。侵权责任的赔偿功能只关注受害人损害的填补，并不关注加害人的主观过错程度。因此，即便是最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担非常轻的赔偿责任，其根本原因就在于侵权行为所具有的补偿功能。参见：Walter Van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Labrouche.Cases, Materials and Text on National, Supranational Tort Law［M］.Oxford:Hart Publishing,2000:19;程啸.试论侵权行为法之补偿功能与威慑功能［J］.法学杂志,2009,(3)：11-14.
这种功能定位适用于传统侵权行为是无可厚非的，若适用于金融监管机构与第三方之间的法律关系，却有违初衷。如前文所说，由金融监管机构对金融机构的经营失败承担赔偿责任，是越过直接责任者而转嫁至间接责任者，也是将市场交易的风险转移至金融监管机构。这种以弥补第三方损失为导向的方式首先会遭遇“道德风险问题”。在金融机构经营失败时，存款人、投资者
、投保人等利益相关者可以通过向金融监管机构追究侵权责任，使自己的损失得以弥补，这会使其不再关注银行等金融机构的经营行为及其稳健性问题，由此会产生“道德风险问题”的 “负外部性”效应，从而使金融市场自身的约束力失效。这种负面效应远远大于正面作用。
更为重要的是，这样的制度安排会将国家推向无穷无尽的赔偿诉讼。与金融机构相比，国家无疑是更为理想的侵权诉讼目标。金融活动的高风险性、金融监管失灵的普遍性、公共财政的充裕性、人权保护的全球化态势、金融消费者权益保护的不断升级、宪法司法化的不断扩张，都会刺激存款人、投资者
、投保人更加乐于向国家发起侵权之诉。这也是近年来相关诉讼的论文导读：
数量直线上升的原因之一。不论最终胜诉几率如何，此种作法都会使受理案件的司法机关、作为被告的金融监管机构承受巨大压力，对现有资源形成冲击，而这种压力并未直接改善监管失灵的状况。

三、公共政策之束缚与司法之消极克制

尽管随着人权运动的不断发展，以保护受害者为导向的侵权行为法在逐步扩展，但是从实证的角度观之，司法的态度并不积极，而是有所保留。金融领域的高度专业性导致金融监管行为带有极强的技术性，而金融监管目标的多元化决定了金融监管机构的审慎监管行为蕴含着大量自由裁量权，这又往往被视为公共政策“公共政策”(public policy)是英美法系中的概念,在大陆法系中被称为“公共秩序”(ordre public)。
的范畴。那么法院是否能够审查公共政策？按照实证权威主义（positivist authoritariani）的观点，法院并不会过多地对权威机关的决策进行实体性审查，也不存在基于自然正义的审查。参见：De Smith, Woolf & Jowell.Judicial Review of Administrative Action［M］.5th ed. London: Sweet & Maxwell, 1998.转引自:邓峰.领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角［J］.中国社会科学,2006,(3)：136-148.
自由多数主义（liberal majoritari）从公共机关权力来源于民意出发，认为司法机关对公共行政机关的审查亦更多地表现为程序性的审查，不涉及实质性的审查，更勿言对监管不作为的审查。但是边沁的政治理论认为，基于共同善的目的，或者基于自然正义和道德，才会对行政机关和官员的权力有些许的实体性审查。参见：Allen Buchanan. Political Legitimacy and Democracy［J］. Ethics,2002,112:689-719,703.转引自:邓峰.领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角［J］.中国社会科学,2006,(3)：136-148.
在各国司法实践中，司法机关对公共决策的审查主要围绕着“越权”展开，即是否超越了职权，是否存在滥用职权等行为。
由于金融监管的目标不仅包括金融稳定、防范系统性风险这些公共利益目标，还包括保护银行存款人、投资者、投保人等个人利益。这种“多中心决策”使得利益冲突常常会出现，金融监管决策行为也因此蕴含了公共政策之意味。为了权衡不同的利益，金融监管机构的“选择性比较”就变得尤为重要。可是，在“选择性比较”（selective comparison）的过程中，因为司法的介入，决策者们会被置于一种无望的窘境之中［5］。他们要推测该如何对一些尚未发生的、无法预测的事件作出可能的司法回应，而法官们作出司法回应的可靠、确定知识来源却通常得益于事后的认知以及最后定论。而且，这种立场已经被“公平、公正和合理”标准的不确定性及无法预测性所腐蚀，而这个标准不过是描述现实中那种尚未系统化的司法裁量权的一种委婉表述而已［2］46。因此，一旦承认法院对金融监管机构的实质性审查权，就意味着肯定了司法自由裁量权取代行政自由裁量权的正当性，法院将以侵权之诉为工具，代替公共权力机关作出决策，这恰恰与宪制的分权原则相违背。从实然性的角度而言，法院在资源、技能、信息方面也都不具备金融监管机构的优势，无法替代金融监管机构作出监管决策。因此，在各国的司法实践中，法院的审查通常不涉及监管过失行为、监管懈怠行为。这就导致在相当多的金融监管机构侵权之诉中，法院表现出消极克制的态度，常以自由裁量为由，或以“近因”为据，拒绝原告的赔偿请求。
在英国的“Yuen-Kun-Yeu and other v Attorney General of Hong-Kong”案中，法院以“近因”和“公共政策”为由，拒绝了原告的赔偿请求；之后在1989年的“Minories Finance Ltd v.Arthur Young”案和1989年的“Johnson Mattey Plc v. Arthur Young”案中，英国高等法院作出相反的判决，认为基于 “公平和合理”原则，监管机构应当对存款人负有注意义务［6］。但随后英国议会又开始着手修订相关银行法等金融法规则，这在1987年的《银行法》、1986年的《金融服务法》以及2000年的《金融服务与市场法案》中都有体现，这些法案赋予金融监管机构法定豁免，监管机构只对其“恶意”（bad faith）行为所造成的损害承担责任。例如，2000年英国《金融服务与市场法案》第19段就规定：无论是监管机关还是其工作人员，都无需对其履行职责过程中的作为或不作为所造成的损失承担赔偿责任，除非其作为或不作为是出于恶意。在这种规定之下，主观“恶意”成为金融监管机构是否承担第三方责任的关键因素。在具体的司法实践中，法院对主观“恶意”的判断往往是限制性的。例如，在“Three Rivers District Council and Others v.Bank of England”案中，法院将主观“恶意”分为：（1）公共机关的官员有目标的恶意（targeted malice），即监管机构故意造成对存款人等第三方的侵害；（2）公共机关无目标的恶意(untargeted malice)，即监管机构虽非故意侵权，但是对履职行为的损益性有一定认知。Three Rivers District Council and Others v. Bank of England(No.3),（1996）3ALL ER 558;（2000）2.W.L.R.1220;（2000）3 ALL E.R.1;No.2（2001）UKHL16;（2003）2 A.C.1(HL);（2002）EWHC 2730;（2004）UKHL 48.
在这种主观“恶意”标准之下，原告必须承担举证责任，即证明监管机构在行为违法性和行为造成损益性结果的可能性认知方面具有主观轻率过失。这种论文导读：成员国法律和监管的自由裁量范围为由，拒绝了原告的赔偿请求。原创论文www.7ctime.com上一页1234
不确定的主观“恶意”标准事实上成为阻扰存款人、股东和债权人成功诉讼的一道门槛，在此种标准之下，尚无原告胜诉的先例。
在德国“Peter Paul and Othe源于：硕士毕业论文www.7ctime.com
rs”案中，存款人以德国政府违反欧盟存款担保计划指令的义务而向欧洲法院提起了上诉。欧洲法院在裁定中以该法令为依据对存款人的上诉权予以肯定，但最终以监管过失的赔偿救济问题属于各成员国法律和监管的自由裁量范围为由，拒绝了原告的赔偿请求。原创论文www.7ctime.com