简谈正当防卫论正当防卫中不法侵害特点及特殊情形理工

论文导读：果发生，没有结果的过失行为不能被评价为犯罪行为。但这不是表明过失行为不能成为不法侵害，从而不能对其进行正当防卫。因为过失犯罪也有实行行为，这种实行行为与最终结果之间有一定空间或时间间隔，在此期间，如果这种过失行为从外观上看已经具有相当的危险度，即根据常理判断这种行为与可能危害之间有高度必然性，则满足了不法侵
摘要：正当防卫中不法侵害的界定影响公民防卫权范围的大小，关系到在国家保护暂时缺失的情况下公民能否实施私力救济的问题。如将不法侵害范围规定过宽或过窄，则易使防卫权滥用或受到不当限制。一般不法侵害包括了大部分犯罪行为和部分未达到犯罪程度的一般不法行为。本文将试图从不法侵害的一般特征出发，以罪与非罪为界限分别阐述其特殊情形。
关键词：不法侵害 不作为犯罪 过失侵害 动物侵袭
正当防卫是“正义不必屈从于非正义”理念在刑法中的体现，目的在于通过一定的法益衡量保护优越性的法益。即国家保护在紧急情况下难以及时实现时，允许公民自我防卫，最大限度的防止不法侵害造成的损失，进而抑制犯罪，维护社会秩序。无侵害则无防卫，所以对不法侵害的界定是能否行使防卫权的标准。

一、不法侵害基本特征

不法侵害即防卫起因，不完全等于犯罪也不能简单归类于违法，而应将其理解为现实存在的正在进行的具有紧迫危险性并且可能通过防卫行为得以制止的不法性侵害，需同时具备以下特征：
（一）现实客观性。即不法侵害实际存在，包含两层含义：一是事实层面上现实存在，即侵害以一定存在方式使人可以感知；二是价值层面的客观存在，即这种侵害不仅是现实存在的，而且并非主观臆断的产物。
（二）侵害正在进行并且可能制止。是指不法侵害已经开始尚未结束，在此期间法益将持续受到侵害，而防卫权的行使有制止侵害的可能，在此基础上，无论侵害最终是否被制止都可评价为正当防卫。
（三）不法性。此处的不法并非专指刑法意义上的不法，即不以违反刑法为必要条件，而是重视行为本身的侵害性和破坏性，以及行使防卫权才能减轻或规避这种行为所带来损害的必要性。包括大部分犯罪和部分一般违法行为，但不包 括具有进攻特征的合法行为，如对于正当防卫则不允许再进行防卫。（p193）
（四）紧迫危险性。即侵害行为已经带来了迫在眉睫的危险，使法益处于随时可能遭到侵害的状况之下，或者侵害已经正在进行，法益的保存受到危险损害。相反如果行为本身不具备这种紧迫性或未展现紧迫性则不宜认定为侵害行为。

二、罪与非罪分类下特殊情形的考虑

(一)构成犯罪的侵害

构成犯罪的特殊情形主要是指不作为犯罪。不作为是指具有特定义务，能履行而不履行该义务进而导致危害结果发生的情形。如果将其纳入不法侵害范围作为防卫起因的一种，就必须满足不法侵害的要件。对于不作为行为是否可纳入不法侵害范畴需要考虑以下因素：一是不作为犯罪的不履行行为是否违法；二是不作为能否造成紧迫危险，答案是肯定的，因为不管是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的行为，都在结果发生前产生了不被社会容忍的危险，如母亲不给奄奄一息的婴儿哺乳，扳道工在火车即将到来的时间范围内不履行职责等；[3]三是考虑行为有无可制止性，因为如果允许对不作为进行防卫而防卫行为本身不可能回避风险，只能通过防卫迫使不作为人履行义务来实现，这虽然与一般防卫行为直接可能阻止侵害不同，但其本质是一致的，只是手段过程不同而已；四是如果对不作为进行防卫，要求防卫人除了以防卫手段迫使不作为人履行义务外无其他方法回避危险。所以，针对不作为犯罪行为，在无他法救济的情况下可以归入不法侵害范围。

(二)非罪侵害

非罪在此处主要包括过失侵害，无责任能力人的侵害，不可抗力和动物侵袭等，在此考虑以上行为能否成为不法侵害的问题。
1.过失侵害。过失侵害之所以不称之为过失犯罪是因为除了极少数过失状态犯以外，过失犯罪一般都要求有结果发生，没有结果的过失行为不能被评价为犯罪行为。[4]但这不是表明过失行为不能成为不法侵害，从而不能对其进行正当防卫。因为过失犯罪也有实行行为，这种实行行为与最终结果之间有一定空间或时间间隔，在此期间，如果这种过失行为从外观上看已经具有相当的危险度，即根据常理判断这种行为与可能危害之间有高度必然性，则满足了不法侵害的诸多要件。因此在大多数情况下可以的将其归入不法侵害范围。
2.无责任能力人的侵害行为。无责任能力人实施的侵害当然具有侵害性，但因为这种行为缺少主观要件，不能产生有责性，因此不可能被评价为犯罪，其不法性就存在疑问。如果进一步得出不能对其进行防卫就会出现不可理喻的情形，即要求人们在面对这种侵害时只能选择忍耐避让乃至于牺牲自己的利益。在此需要考虑到，正当防卫不是制裁评价手段，而是保护被侵害人的手段，无需考虑侵害人行为是否主观不论文导读：
法。（p192）所以无责任人侵害行为也可归入不法侵害，但出于道义等考虑需要对实施防卫的条件加以限制。
3.动物侵袭。一般而言，野生动物攻击人类不属于刑法可调整的人的行为规范，所以不能将野生动物攻击归入不法侵害而进行正当防卫。但若是由人饲养的源于：论文参考文献标准格式www.7ctime.com
动物袭击，因为无论饲养者主观故意、过失或无过错，其饲养动物攻击人类本身就可归因于饲养者在客观上没有尽到看管义务，所以可归因于人类不法侵害的行为从而属于正当防卫的不法侵害范围。
参考文献：
张理恒.“不法侵害”范围辨析[J].西南政法大学学报报，2011（8）
张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011：191—193
[3]张巍.对不作为不法侵害的正当防卫[J].北京航空航天大学学报（社会科学版）， 2008（1）
[4]赵秉志，刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].法律科学，2001（2）