浅谈医疗纠纷医疗纠纷中病例资料证据

论文导读：责任时，应考虑尽量减轻甚至转换病人的举证责任。根据这条规则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性之情形下，得推论有该特定事实存在。②美国法上关于医疗责任采取过失责任主义。依据民事法上一般举摘自：本科毕业论文答辩www.7ctime.com证责任之分配，原告对于被告的过失负
摘 要：一般民事行为具有任意性，不以特定的方式做出，行为发生时产生的证据也是多种多样的。而医疗行为则是一种规范性的行为，必须在不断了解病情的基础之上作出诊断，此行为的规范是既定的，有特殊规则，是具体确定的。表现在证据上就是医疗纠纷中证据的种类和范围都具有特殊性。在本文中，通过分析各国举证责任的分配，明确双方举证义务的范围，并对医疗纠纷中的病例证据展开阐述，最后对医疗过程中证据的形成和保存提出若干建议。
关键词：医疗纠纷；举证责任；证据

一、各国举证责任之比较

证明责任，亦即举证责任，是指司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的危险。
关于证明责任概念的含义尚存争论，主要有行为责任说、结果责任说和双重责任说。行为责任说认为，证明责任就是当事人提供证据进行诉讼的责任，至于当事人是否败诉，与证明责任没有直接关系。这种观点偏重于当事人的举证行为，而不顾及证明责任与诉讼后果之间的关系。结果责任说认为，证明责任就是法律预先规定，在案件事实真假难以确定的情况下，由一方当事人承担不利的后果。这种观点偏重于当事人的证明后果上，而未顾及诉讼后果与举证行为之间的关系。双重含义说认为，证明责任应当包括行为和后果两个方面，即行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的人承担不利的诉讼后果。三种观点中，因双重含义说较全面地说明了证明责任的含义，较易运用于司法实践，得到大多数认可。
在2010年以前，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》我国适用举证责任倒置原则，医方无过错和因果关系由医师或者医院举证。2010年《侵权责任法》出台后，改为过错推定原则，仅在几种特殊情况下推定医疗机构有过错。
在德国民事诉讼基本原则中规定，原告营救其主张之请求权之构成要件，负举证之责任。而此项原则，亦适用于医疗诉讼上。因此，病人起诉请求医师或豫园赔偿损害时，应就医疗之瑕疵、医师或医院或其履行辅助人之过失、医疗瑕疵与损害之因果关系等三项构成要件，负举证责任。①病人原则上应就其请求负举证责任，意味着医师仅应就违反医疗义务之行为负责，并因而确保其专业活动的自由。反之，倘若病人一旦因医疗而受损害时，法律立即课医师应就其医疗行为之无瑕疵负举证责任，则医师采取医疗行为时，将无法一直向前看，而系凡事有限考虑自保措施。依德国新《民法》第280条规定，债务人就义务违反不可归责者，不负赔偿责任，而是否不可归责，应由债务人负举证责任。唯由于人类身体对于诊疗行为的反应不一，因个人体质而有许多差异，故医疗行为具有难以预测的特性，虽因而造成病人身体或健康上的损害，原则上应由病人自行承担。因此，医疗责任上应特别强调不得仅因病人发生身体或健康上的损害，就当然推论医疗有瑕疵。然而，病人毕竟通常不具有医疗专业知识，至其相较于医师或医院，处于信息绝对不对称的劣势地位，故德国联邦宪法法院在其著名的1979年7月25日裁定中，即强调：依事实审法院衡量，在公平原则下，不能期待由病人就医师的错误负全部的举证责任时，应考虑尽量减轻甚至转换病人的举证责任。根据这条规则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性之情形下，得推论有该特定事实存在。②
美国法上关于医疗责任采取过失责任主义。依据民事法上一般举摘自：本科毕业论文答辩www.7ctime.com
证责任之分配，原告对于被告的过失负有举证责任。但是鉴于医疗事故经常涉及复杂的医师诊疗、判断、医治等行为，是一般人所无法涉及的。因此，在美国法上，许多法院适用“事实说明自己”法则，即在样无法提出直接证据，而以情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时，改由被告举证该过失及因果关系之推定并非确实，否则即应负担损害赔偿责任。原告仅需证明被告过失为最可能的原因即可，无须证明其他损害原因不存在，即原告只需证明被告有过失，此过失是损害事故最可能的解释，即可适用“事实说明原则”法则。原告无须明确证明，被告之何种过失行为，导致损害发生。“事实说明自己”法则是以推论被告之过失行为与因果关系，缓解原告之举证责任。虽在美国早期医疗事论文导读：
故中基于医疗行为的特殊性，拒绝适用本法则。气候限于被告显然具有过失之医疗案件，才适用本规则。
德国及美国医疗纠纷的举证责任分配规则虽然在具体适用上有区别，但在基本原则上都奉行过失责任和过程推定责任，即原告应当对侵权行为的几大要件举证，但在符合相关要件时可以推定医方的过失行为和因果关系。
这与我国2010年开始适用的《侵权责任法》是相类似的。依《侵权法》54条和58条规定可知，我国适用过错推定原则。③完全废止了2002年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的举证责任倒置规则。表面上，似乎原告方的举证义务增加，除损害事实以及就诊事实外，还要针对医方过失及因果关系举证。但是，鉴于原告方起诉后，医疗事故的专业性往往要求对事故做鉴定。在鉴定中，医方作为行为主体有义务提交所有相关病例资料并且对行为进行客观阐述。在这一点上，同过去的举证责任倒置一样，医方都有义务积极地在诊治时完善病例资料、在事后积极保管资料，以备诉讼之用。因为据《侵权法》58条规定，隐匿、拒绝提供、更改病例资料皆可推定医方有过错。所以，对医方而言，法律规则的变化并未减轻其举证的义务，医方仍应注意证据的形成和保存。

二、医疗纠纷中的证据

依上文所述，我国现将医疗纠纷举证责任转至原告后，医方证据的生成和保持义务仍然存在，因此医方仍负有行医过程中对诊断的记录和行为之后对证据的保存。
诉讼证据有广义和狭义之分，广义证据是指在诉讼过程中用来或可能用来认定案件事实的一切事实或材料，本身还不一定能作为判案依据。广义证据有真假之分，有依法收集与非法收集之别。狭义证据是指可以作为定案依据的诉讼证据，也即经过法庭查证属实而被采纳的诉讼证据。从内容和实质上来讲，狭义证据必须是客观的、真实的；从形式和来源上来讲，狭义证据必须具备法定的形式和来源。只有狭义证据才能有助于完成举证任务。也就是说并非一切证据材料都能通过质疑，成为认定案件事实依据的真正意义上的证据即狭义证据。因此，收集证据的目标是要收集客观真实、符合法定形式和来源的证据，以便能够最终成为狭义上的证据，成为定案的依据。医疗机构虽然不用再在纠纷诉讼中证明医疗行为与医疗结果之间不存在因果关系，以及不存在医疗过错。但作为行为主体，其仍有收集、保全证据的义务。具体讲就是证明医疗行为合法、适当、必要、安全。所以，医疗机构要围绕医疗行为的合法性、适当性、必要性、安全性来收集证据。
合法性是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，严格遵守了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，而无违反之表现。适当性是指医疗机构及其医务人员对患者所进行的医疗诊治行为和措施等是恰当合理的， 而无不当之处。某种疾病的诊治措施可能有许多种，医生应当根据患者具体病情选择最适当的。必要性是指按照现有医学科学理论和临床经验，该医疗诊治行为和措施等是必需的、不可缺少的。不必要的诊治措施会加重患者的负担，还可能对患者造成不应有的损伤。安全性是指医疗机构及其医务人员对患者所进行的诊治行为和措施等一系列医疗行为是安全可靠的，通常情况下不会给患者造成人身伤害。上述所称的诊治行为和措施，包括医疗处置、辅助检查、用药、使用医疗器械等一系列医疗行为。一般而言，适当性应该含有安全的保障，试想如果治疗措施是不安全的，又谈何适当。但有些情况下，医疗措施有很大风险，其安全性是难以预知的和无法保证的，而患者急需救治，又没有其他更为安全的治疗方法，若不采取该治疗措施患者受到的损害将更大，此时所采取的救治措施虽然有很大风险，其安全性虽难以保证，但并不丧失适当性和安全性。

三、针对医方证据形成及保存过程中的建议

诉讼中最有证明力的是直接证据和原始证据。直接证据是指可以直接证明待证事实真实性的证据。在医疗纠纷案件中，直接证据是指能够直接证明医疗行为有无过错， 医疗行为与损害结果有无因果关系的证据。如死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、鉴定结论以及其他能够说明损害后果原因的书面资料等。原始证据是指来自原始出处的证据，即没有经过传抄、复制、转述等中间环节而获取的证据。如注射器、输液器、药液、输血器、血液、呕吐物、排泄物、安放或遗留在病人体内的物品等。直接证据最具证明力， 原始证据最具客观性。因此，医疗机构应尽可能地收集直接证据和原始论文导读：
证据。
与上文相对应的是间接证据和派生证据，证明力虽无上述二者强，但在很多案件中确有可能是案件胜负的关键。间接证据是指需要借助其他证据支持，才能对待证事实产生证明作用的证据。例如一些病历资料、病程记录等。派生证据是指非来自原始出处的证据，而是经过传抄、复制、转述等中间环节而获取的证据，是从原始证据中衍生出来的证据。一般来说，仅凭一二项证据难以定论有无医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间有无因果关系，而是需要大量的间接证据相互印证。因此，间接证据虽然不能像直接证据那样直接证明待证事实，但是只要间接证据充分，相互吻合，同样能发挥证明作用，完成证明责任。同样派生证据因距离证据来源较远其可靠性弱于原始证据，但只要派生证据在中间传输环节忠于事实真相，是对原始证据的真实再现，也是可靠的，特别是在无法取得原始证据的情况下，收集派生证据也是十分必要的。④
医疗纠纷的发生并不带有频繁性，因此医方没有必要就每起诊疗都进行病例资料的保存。医疗机构收集证据主要是针对患者有可能提出侵权纠纷的病例，因此，只有在损害结果发生时或有可能发生损害结果时才有收集证据的必要，过早收集证据会造成不必要的工作浪费，而过晚收集则可能因证据消失而难以收集，或者因收集过晚不能在法定的时间内提交法庭，还可能受到患者方的质疑，有篡改、变造证据之嫌疑，从而影响证据材料的证明效力。具体讲医疗机构应在下列情况下开始收集证据：（1）患者方认为医疗行为有过错已经提出质疑，有可能产生医疗纠纷时；（2）患者方已向卫生行政部门申请解决或者已经提起诉讼的；（3）医疗机构认为发生和可能发生医疗事故时；（4）发生了不良后果，怀疑是输液、输血、注射、药物等引起的；（5）发生了不良后果，怀疑是患者及其亲属不配合诊治引起的，或者是其他非医疗方原因引起的；（6）发生了不良后果，难以确定原因的。医疗机构应及时收集证据，以确保证据的原始性、真实性，防止因自然条件的变化或其他原因使某些证据湮灭、丢失、篡改或难以寻找。只要医疗机构病历记载及时规范，药品、血液、医疗器械等出入货物单据齐全、手续完备，其他各项工作管理规范， 及时收集证据便不难做到。⑤
另外，鉴于医疗纠纷证据两大特点：一是多数证据由医疗机构保管、控制；二是证据专业性极强，患者难以分辨识别。为了使证据具有证明效力，一定要依法对证据进行记录和保存，确保证据的真实性和合法性。在医疗纠纷中，有些证据资料法律规定必须有医患双方的签字才可以被认定，如一些表现患者知情权、同意权的材料，应有患者阅读后的签字。还有些证据法律规定必须双方或多方当事人共同收集才可以被认定，如应当及时封存的病历资料和现场实物等，应由医患双方共同封存，并由医患双方在封存条上签字。当碰到血液、检验物等问题时，还应当通知血液提供单位、检验物主体代表派人到场，由三方共同封存。这些必须依一定形式或方式收集的证据资料，收集时一定要遵守法律规定，否则，这些重要的资料会因为非法收集而不能作为证据使用。其他一些容易变造，容易受到对方质疑的证据，如果方便的话，医疗机构收集时可以邀请患者方介入，若患者方无法参与证据的收集时，医疗机构可以寻找见证人参与，并由其签字证明。一来防止暗箱操作，使证据失去其客观真实性；二来也保证真实的证据免遭怀疑，成为认定案件事实的依据。
总之，在现有侵权法下，医方仍应对证据的生成和保存保有应有的关注。在诉讼中，医方所提供证据的完整性和全面性不仅是对案件事实最有力的回顾，事实上，医方证据越充足对医方越有利，因为在医方行为合规的情况下，鉴于个人体制的差异性以及意外事件发生的可能性，医疗风险确实是应当由患者主体自身来承担的。因此医疗机构应当加强管理的规范化、法律化，确保必要时能够及时收集到充分、有效的证据，要善于用证据来说话，靠法律来解决争端，依法维护医患双方的合法权益。
参考文献：
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注 释：
①朱柏松、詹森林、陈聪富等：《医疗过失举证责任之比较》，华中科技大学出版社2010年版源于：党校毕业论文www.7ctime.com
，第40页.
②朱柏松、詹森林、陈聪富等：《医疗过失举证责任之比较》，华中科技大学出版社2010年版，第45—50页.
③《侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，有医疗机构承担赔偿责任.
第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；伪造、篡改或者销毁病例资料.
④张云德：《医学证据学》，人民卫生出版社2003年版，第110—114页.
⑤王才亮：《医疗事故与医患纠纷处理实物》，法律出版社2002年版.