阐述败我国败刑事法律系统健全与完善要求

论文导读：、窝赃罪、巨额财产来源不明罪，增设了利用影响力受贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪；2010年12月19日，国务院发布了中国首个白皮书——《中国的败和廉政建设》，全面介绍我国在方面的政策主张、主要做法和取得的成效，为我国败工作总结了经验，表明了我国坚定不移反对腐败的决心以及开展
摘要：如何借鉴《联合国败公约》的理念和措施，创新与完善我国败的法律体系和相关机制，是我国法学界在相当长的一段时间内所面临的重大课题。我国历来重视腐败犯罪，在打击腐败犯罪方面积累了许多有效经验。但是和《联合国败公约》相比，我国依然需要修改腐败犯罪刑事法律，进一步跟进和加强国际合作。
关键词：败；刑事；法律体系；联合国败公约
1006-723X（2013）01-0104-05
《联合国败公约》（以下简称《公约》）是迄今为止关于治理腐败犯罪的最为完善、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书，是综合了国际公法、国际刑法、国际刑事司法协助法等内容的国际法文件。根据“条约必须信守”的国际法原则，要结合我国实际情况采取相应措施全面履行该公约。我国历来重视腐败犯罪，在打击腐败犯罪方面积累了许多有效经验。加入该《公约》后，为使败制度与《公约》相衔接，我国正在有计划、有步骤地建立相应的配套制度和措施：2006年颁布《中华人民共和国反洗钱法》，以预防、遏制洗钱犯罪及相关犯罪； 2007年成立国家预防腐败局，全面协调预防腐败的相关机制并确保监督的连续性； 2006年、2009年和2011年我国分别通过了《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》，修改了非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、洗钱罪、窝赃罪、巨额财产来源不明罪，增设了利用影响力受贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪； 2010年12月19日，国务院发布了中国首个白皮书——《中国的败和廉政建设》，全面介绍我国在方面的政策主张、主要做法和取得的成效，为我国败工作总结了经验，表明了我国坚定不移反对腐败的决心以及开展败国际交流与合作的诚意。但与《公约》相比，我国依然需要修改腐败犯罪刑事法律，进一步跟进和加强国际合作。

一、整合刑事实体性法律

规范，严密刑事法网

(一)严密贿赂犯罪的法网，调整刑罚措施

1.犯罪主体上应完善外国公职人员或国际公共组织官员贿赂犯罪。

《公约》规定了最大范围的贿赂犯罪，既规定了国内公职人员的贿赂犯罪，又规定了外国公职人员或国际公共组织官员相关的贿赂犯罪，还规定了私营部门的贿赂犯罪。相比而言，我国公职人员的贿赂犯罪比较完善，私营部门的贿赂犯罪也随着《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪修改为非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪而将私营部门的贿赂行为都纳入了规制范畴。但我国关于外国公职人员或国际公共组织官员的贿赂犯罪规定却有待完善。2011年2月出台的《刑法修正案（八）》把对外国公职人员或国际公共组织官员的行贿行为予以犯罪化，但却依然没有规定外国公职人员或国际公共组织官员受贿行为该如何处罚。因此，应当根据《公约》要求，在我国《刑法》中增设外国公职人员或国际公共组织官员受贿犯罪的内容，使在中国境内受贿的外国公职人员或国际公共组织官员得到惩治，抑制此类贿赂犯罪，维护我国刑法的权威和尊严，也改变目前在外国公职人员或国际公共组织官员贿赂犯罪中只处罚行贿者而不处罚受贿者所造成的失衡现象。

2.贿赂的内容上应当从“财物”扩展到“不正当好处”。

“贿赂”是权钱交易的介质，其范围的大小对贿赂犯罪圈的大小具有重大影响，直接决定对贿赂罪的打击范围和力度。《公约》涉及贿赂犯罪的第15、16条规定中均将“贿赂”明文规定为“不正当好处”。这既突出了“贿赂”的非法性和不正当性，以区别于合法所得，又表明凡是好处或利益均可以成为贿赂的内容，而不局限于有形的财物。我国刑法关于贿赂犯罪的规定中，对于贿赂的内容都用了“财物”一词。学界对于贿赂的内容主要存在三种不同看法。一是财物说，贿赂应限定为金钱或者物品，即财物；二是物质利益说，贿赂应当指财物及财产性利益，即物质利益或有形利益、估价金钱之有形利益；三是需要说，认为贿赂指财物和其他能够满足人的物质和其他需要的不正当利益。（P610）毋庸置疑，“财物说”会使相当数量的本质上属于行贿、受贿的行为逃脱法律的制裁，不利于对贿赂犯罪的打击。正是由于这个原因，我国在加入《公约》后，为进一步打击贿赂犯罪，司法机关出台了相关司法解释将“财物”解释为“财产性利益”。《关于商业贿赂论文导读：4.增加资格型，慎用死刑。《公约》第30条规定了腐败犯罪的“起诉、审判和制裁”，强调了对腐败犯罪应当“受到与其严重性相当的制裁”，重视惩罚的威慑性。但从该条的规定可以看出，《公约》紧密围绕腐败犯罪贪利性的特征，重视的是对腐败犯罪行为人财产和资格的剥夺，而没有强调自由刑、生命刑的作用
刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条就规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”比较而言，还是应当将“贿赂”的内容扩展到需要说，将其界定为“不正当好处”。一来是履行《公约》强制性规定的需要，二来也符合贿赂犯罪的本质。贿赂犯罪的本质是侵害了职务行为的不可收买性，任何利益都可以用作与权力进行交易的筹码，无论是财物还是其他利益，作为权力交换物都不影响贿赂犯罪的实质。而相关的司法解释将“财物”解释为“财产性利益”不仅有扩大解释之嫌，而且依然放纵诸如晋职、招工、迁移户口、提供女色等非财产性利益，无法适应打击贿赂犯罪的需要。

3.取消贿赂犯罪中主观目的要件。

根据我国《刑法》的规定，无论受贿罪、行贿罪还是非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等贿赂犯罪，行为人主观上不仅具有故意，还必须具有“为他人谋利”、“为谋取不正当利益”等主观目的。受贿罪中的索贿行为除外。这不仅引起了理论上关于该要件是主观要件还是客观要件的纷争，也导致司法实践中因难以证明该要件而放纵犯罪。实际上，贿赂犯罪的实质是权、利之间的交换，不论行为人是否为他人谋利、谋取的是否是不正当利益都不妨碍贿赂行为对公职人员职务廉洁性的侵犯。正源于：职称论文www.7ctime.com
因为如此，根据《公约》第15条、16条、18条、21条的规定，无论是贿赂本国工作人员、外国公职人员、国际组织官员还是私营部门内的工作人员，都只要求行为人主观是故意即可。因此，为了更准确反映贿赂犯罪的实质，减少贿赂犯罪的构成要件和降低司法实践中的证明难度，更好地打击贿赂犯罪，也和《公约》相接轨，履行国际公约，在《刑法》相关法律规定中应当取消这一构成要件。

4.增加资格型，慎用死刑。

《公约》第30条规定了腐败犯罪的“起诉、审判和制裁”，强调了对腐败犯罪应当“受到与其严重性相当的制裁”，重视惩罚的威慑性。但从该条的规定可以看出，《公约》紧密围绕腐败犯罪贪利性的特征，重视的是对腐败犯罪行为人财产和资格的剥夺，而没有强调自由刑、生命刑的作用。如该条第6款要求，对“犯罪的公职人员酌情予以撤职、停职或者调职，但应当尊重无罪推定原则”，第7款要求“取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格：（1）公职；（2）完全国有或者部分国有的企业中的职务”。此外，《公约》第31条所要求的“尽最大可能采取必要的措施”没收犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产及犯罪的财产、设备或者其他工具，第五章的“国际资产追回机制”等内容，都是有效针对腐败犯罪的贪利性及身份犯特征而采取的举措。我国《刑法》中对贿赂犯罪的处刑，基本符合《公约》要求的“受到与其严重性相当的制裁”，但刑罚种类上却偏重于自由刑乃至于动用了死刑这样的生命刑，可谓相当严厉，财产刑、资格刑的作用却没有得到充分发挥。因此，应当更加充分地发挥资格刑、财产刑在打击腐败犯罪中的作用。一是增设资格刑。贿赂犯罪是一种利用职务进行的犯罪，如果允许实施了贿赂犯罪的行为人在犯罪之后继续担任公职，就可能给社会带来新的危险，也不利于威慑、改造犯罪人。因此，应当明确规定犯有贿赂犯罪的人在服刑结束后的一定期限内，不得担任公职，对于情节严重的行为人甚至可以终身剥夺其担任公职的资格。二是增强对行贿人利益剥夺。我国《刑法》对于严重的行贿、受贿行为都规定了“可以并处没收财产”，而受贿者所获得的财物，也可以按照《刑法》第64条的规定予以追缴。但是对于行贿人因为行贿所获得的好处则没有处理的依据，在实践中也难以处理。而《公约》却坚持严格剥夺因腐败所得的利益。《公约》第34条“腐败行为的后果”中规定：“各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。在这方面，缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。”因此，《刑法》应当做出相关规定，使得因行贿而获得的好处予以取消，因受贿而做出的违反职责的行为无效。
（二）扩大贪污罪、挪用罪、职务侵占罪和挪用单位资金罪的犯论文导读：为所产生的违法所得及其收益，行为人予以转移、窝藏的以该罪进行处罚。2006年的《刑法修正案（六）》将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪也列入了洗钱罪的上游犯罪，扩大了上游犯罪的范围，但和《公约》的强制性要求依然还有一定的差距。根据《公约》的强制性规定，至少应当将《刑法》中的职务侵占罪、非国家工作
罪对象
《公约》第17条规定，贪污、挪用罪的犯罪对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”，而我国《刑法》中贪污、挪用公款罪的犯罪对象则仅仅限于公共财物或公款。一般认为，贪污、挪用犯罪侵犯的主要客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，因此，只要是国家公职人员利用职务实施的贪污、挪用行为，就应以贪污罪或挪用罪来认定，而不论其对象是属于“公”还是“私”。同样，对于私营部门内的侵吞财产，《公约》第22条规定了如下行为是犯罪：“以任何身份领导私营部门实体或者在该实体工作的人员侵吞其因职务而受托的任何财产、私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品”，而我国刑法第271条、第272条规定的职务侵占罪、挪用单位资金罪将犯罪对象分别限定为“单位财物”、“单位资金”。这与《公约》的要求及两罪的犯罪实质不符。因此，我国《刑法》应做相应调整，扩大两罪的犯罪对象范围，将其界定为“单位财产”。

(三)扩大洗钱罪上游犯罪

2005年加入《公约》时，我国《刑法》中洗钱罪的上游犯罪仅包含毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、犯罪这四类犯罪。而根据《公约》23条的规定，各缔约国“应当寻求”将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪，并强制性要求各缔约国“应当至少”将根据《公约》确立的各类犯罪列为上游犯罪。我国《刑法》所确定的洗钱罪的上游犯罪远远窄于《公约》所界定的范围。当然，根据我国《刑法》第312条所规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪，可以对尚未被纳入到洗钱罪上游犯罪的行为所产生的违法所得及其收益，行为人予以转移、窝藏的以该罪进行处罚。2006年的《刑法修正案（六）》将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪也列入了洗钱罪的上游犯罪，扩大了上游犯罪的范围，但和《公约》的强制性要求依然还有一定的差距。根据《公约》的强制性规定，至少应当将《刑法》中的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等《公约》所确立的犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。

二、完善刑事程序性法律规范，

及时、高效打击腐败行为

(一)加强对控告人、人的保护

控告、是发现腐败的重要渠道，良好的控告保护制度有利于更好地获取腐败信息。《公约》要求各缔约国采取强有力的措施，保障人的安全。《公约》第33条规定：“各缔约国均应当考虑在本国法律制度中纳入适当措施，以便对出于合理理由善意向主管机关涉及根据本公约确立的犯罪的任何事实的任何人员提供保护，使其不致受到任何不公正的待遇。”但我国现有关于人保护的法律规定过于原摘自：学报论文格式www.7ctime.com
则，难以适用。因此，完善我国的制度，整合现有法律法规基础，规定专门保护人的法律规范尤为重要。可以做如下规定：第一，在检察机关、机关内部成立专门的人保护机构并明确其职责；第二，完善对人损害补偿制度，应至少包括人为所支付的交通费、住宿费、生活费等相关费用。而且“对人直接或间接损失的补偿支出，应列入国家财政予以保障”，（P57）甚至出于鼓励腐败犯罪的目的，对人还应给予一定的奖励；第三，建立对人及其近亲属的预防性保护制度，在某些特殊案件中，可以按照人自愿原则，为人秘密调动工作或将其迁往异地甚至送出国境；第四，规范人的保护程序，建立起“人申请——保护机构审核——行动小组执行——解除保护”的完整保护程序，确保保护制度的可操作性；第五，建立系统的责任追究制度，对于打击报复人或因工作失误导致人受到打击报复行为，承担相应的民事、行政乃至刑事责任。

(二)完善对证人的保护措施

《公约》第32条规定的证人及相关人员的措施包括：（1）制定为证人提供人身保护的程序，例如，在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；（2）规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。但我国目前法律对证人的保护却存在制度粗疏、保护不力等问题。我国《刑法》第307、308条分别规定了妨害作证罪、打击报复证人罪，《刑事诉讼法》第49条还规定：“人民法院、人民检察院和论文导读：。其实，死刑对腐败犯罪并未能起到威慑作用，在严惩腐败的当前，腐败行为依然“前腐后继”就是一个明证。正如贝卡里亚所言：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”（P53）在全球呼吁死刑废除的浪潮中，死刑受到了强烈的讨伐，而国内对于死刑存废问题虽存在不少争论，但逐步限制死刑却是一个共识，尤其
机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但这些规定无疑过于原则，也没有相关的法规进一步明确具体的保护措施。证人在什么情况下可以申请保护、申请程序如何、受理标准是什么、如何保护等都没有规定。因此，对证人的保护只能停留在纸面上或对妨害作证、打击报复证人行为的事后惩治上，这无疑是我国证人出庭率低的一个重要原因。因此，我国《刑事诉讼法》应当根据《公约》要求，对证人的保护做出详细规定，建立起一套与人保护基本一致的保护体系，强化对证人的保护力度，切实保障证人的人身、财产安全。这些措施包括：“设置专门的证人保护机构”、“适当扩大证人保护的对象范围”、“明确证人保护的启动条件和程序”、“具体规定证人保护的多项措施”等。[3]（P204）

(三)引入污点证人制度

虽然加强对人、证人的保护有利于揭露、证实腐败事实，但是腐败犯罪尤其是贿赂犯罪经常是在行贿人与受贿人一对一的情况下实施的，如果双方事先串通，将对腐败犯罪的侦查、起诉、审判工作形成极大的障碍。因此，多数国家都将愿意充当污点证人作为“酌定不起诉”的一种情形，希望腐败犯罪的堡垒可以从内部攻破。我国《刑事诉讼法》中没有规定污点证人制度，愿意揭发犯罪的行为人，只能适用刑法总则中的立功制度，在行贿等案件中也可以根据《刑法》第390、392条的规定，“主动交代行贿（介绍贿赂）行为的，可以减轻或者免除处罚”，在量刑上予以考虑。因此，应当考虑以腐败犯罪为突破口，在《刑事诉讼法》中将充当污点证人作为酌定不起诉的类型之一，将对污点证人的宽大从审判阶段前移到起诉阶段，将宽大待遇从免罚提升为免诉，以鼓励犯罪人揭发腐败犯罪。

三、修改相关法律，为加强

国际合作创造条件

(一)逐步限制乃至废除腐败犯罪的死刑，以利于引渡犯罪人员

据有关统计，中国目前大约有5000名潜逃海外，以逃往西方发达国家为多。而我国和西方国家的双边条约却很少，2006年我国缔结第一个与发达国家的引渡条约——《中华人民共和国与西班牙王国引渡条约》。近年来，虽然我国与发达国家缔结引渡条约的步伐正加快，但截至2010年底依然只有西班牙、葡萄牙、法国和澳大利亚这四个发达国家与我国有双边的引渡条约。2007年、2008年我国分别与葡萄牙、法国、澳大利亚签订了引渡条约。因此，《公约》所倡导的要么直接以《公约》为引渡依据该、要么签订引渡条约的做法，对于我国这样的出逃大国来说无疑具有重大意义，将有力促进我国与其他国家在引渡上的合作。而且《公约》还突破了双重犯罪标准，不再因“政治犯不引渡”而无法引渡腐败犯罪分子，使得引渡腐败犯罪的门槛大大降低。但死刑问题依然是引渡腐败犯罪分子的一个极大障碍。根据《刑法》第383、386条的规定，贪污、受贿数额在10万元以上，且情节特别严重的，应被判处死刑。据此，我国凡逃出去的，无论从其贪污受贿的数额之巨大，还是从其潜逃的恶劣性质看，其中的许多人都会被判处死刑。当前，世界许多国家尤其是发达国家都废除了死刑，这些国家在我国向其提出引渡请求后往往把罪犯可能被判处死刑作为拒绝引渡请求的理由。在“死刑犯不引渡”原则下，我国对贪污贿赂犯罪法定最高刑为死刑的规定，不但没有达到严惩犯罪分子的作用，反而成为外逃无法引渡的挡箭牌。
其实，死刑对腐败犯罪并未能起到威慑作用，在严惩腐败的当前，腐败行为依然“前腐后继”就是一个明证。正如贝卡里亚所言：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”[4]（P53）在全球呼吁死刑废除的浪潮中，死刑受到了强烈的讨伐，而国内对于死刑存废问题虽存在不少争论，但逐步限制死刑却是一个共识，尤其是关于职务犯罪、经济犯罪废除死刑的呼声很大。近年来，随着最高人民法院全面收回死刑案件的核准权，少杀、慎杀在司法实践中也进一步得到体现。因此，在全球化大环境下，无论从建立高效的引渡机制从而将腐败犯罪行为人引渡回国而言，还是从顺应世界对经济犯罪不适用死刑的通例及我国法治发展来说，我们都应当逐步限制乃至废除腐败犯罪的死刑。

(二)完善审判制度，以利于资产追回

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2001年最高检、在部署追捕在逃贪污贿赂等职务犯罪嫌疑人论文导读：
工作会议上称：“据不完全统计，目前有4000多名贪污贿赂犯罪嫌疑人携公款50多亿元在逃。其中，有的已潜逃出境，造成国有资产大量流失，使一些国有公司、企业难以为继，社会危害十分严重。”[5]近年来更是不断曝出天文数字大案，因腐败犯罪而造成的资产外流现象严重。而《公约》所规定的直接和间接追回外流资产的诸多措施中，对我国而言，目前适用的主要障碍在于缺席审判制度的缺位。根据《公约》第54条第1款的规定，缔约国执行另一缔约国的没收令并不以生效判决为依据。但根据第57条的规定，被请求国在实行没收后，基于请求国的生效判决，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求。因此，如果被请求国要求请求国提供法院生效的判决才返还财产，而被请求国不能满足这一要求则无法实行司法合作。根据我国刑事诉讼法的规定，在侦查、起诉或审判阶段，如果犯罪嫌疑人、被告人逃跑、死亡或丧失诉讼能力的，将产生诉讼中止或终止，而没有缺席审判制度。因此，有学者提出要在我国刑事诉讼制度中引入缺席审判制度。但笔者认为这有违诉权公正，无法保障被告人诉权，而且还易因案情无法查清而导致错案、冤案。在当前犯罪嫌疑人、被告人权利易受侵害的司法环境下，在定罪量刑问题上仍应当坚持犯罪嫌疑人、被告人参与原则，而不宜引入缺席审判制度。为了解决这个两难的问题，有学者提出建议：“对涉案资金根据相对分离的程序，在不定罪的情况下，做出没收的生效判决，以促进腐败资金的迅速回收。”[6]（P10）笔者认为，这是一个可以探索的既保障被告人诉权又利于追回外流资金的路径。因为《公约》第57条只是要求要有请求国的“生效判决”，却没有必须是要刑事判决。因此，可以《刑法》第64条的没收制度为基础，建立独立的刑事没收程序，即在腐败犯罪等犯罪中，因犯罪嫌疑人、被告潜逃、死亡等原因而使正常的刑事诉讼程序无法继续时，不经刑事定罪而没收犯罪所得资产的独立法律程序。当然，这个从定罪量刑中剥离的程序毕竟是在没有被告人参与的情况下做出，在被告人到案后还必须启动刑事定罪程序，并最终以刑事判决为依据甄别、验证没收资产判决的正误并及时调整。
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〔责任编辑：黎 玫〕