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谈述均衡刑法中不可罚行为生

最后更新时间:2023-12-28 作者:用户投稿原创标记本站原创 点赞:15610 浏览:68975
论文导读:科处刑罚。两者属于不同的论述内容,由此应当具有各自的判断标准。罪数区分标准是犯罪构成标准说,罪数的处断标准是罪刑均衡原则,该标准的判断又可以细化为“人身危险性”和“社会危害性”两个方面。传统的“犯罪构成标准”之所以不能贯穿通说罪数论系统,并不是犯罪构成标准自身有着不足,而是罪数系统通说对犯罪构成标准的错误
摘要:不可罚行为概念并非我国传统刑法论述的产物,它是以大陆法系国家和地区的刑法论述中借鉴过来的舶来品。本论文在对大陆法系国家关于不可罚行为的探讨成果进行充分的比较借鉴基础上,展开了对不可罚行为的一系列的论述不足探讨,进而提出了较为系统的不可罚行为论述。除了导论以外,本论文共分为五章,分别为不可罚行为的基础论述、不可罚行为的罪数本质学说纷争及评价、不可罚行为的罪数本质论证、不可罚行为与相关罪数形态和不可罚行为适用论。导论部分分别对不可罚行为的探讨作用、探讨近况、探讨策略和本论文的革新和不足进行重点扼要的介绍。作为罪数形态论述范畴重要不足的不可罚行为,我国刑法学界尚未对其展开细致和深入的探讨,主要体现在没有以系统化视角探讨不可罚的行为,现行刑法学论述著作中关于不可罚行为论述多属于对大陆法系该论述的介绍性评述,局限于较为浅显的理解上,导致目前对不可罚行为论述较为狭隘的探讨近况。本论文通过对不可罚行为论述进行系统化探讨,在论述上和实践上具有弥补不可罚行为论述系统化探讨的遗憾、有利于深化对罪数形态论述系统的探讨以及推动司法实务中难题的解决的重大论述作用和实践价值。由此,对不可罚行为论述进行专门探讨很有必要。第一章“不可罚行为的基础论述”是本论文探讨的核心所在,同时也是对不可罚行为罪数本质探讨必备的论述前提和逻辑起点。本章主要探讨了不可罚行为的概念、主要特点、分类以及法理基础。具体而言,笔者首先通过对不可罚行为概念在德国、日本、意大利、法国和我国台湾地区刑法学界的界定作出梳理和比较发现,前述国家刑法学界均没有形成“不可罚行为”的系统性概念,相反主要围绕不可罚的事前行为、不可罚的伴随行为以及不可罚的事后行为等具体不可罚行为类型展开概念上的探讨,并且对各类不可罚行为概念的探讨集中在其罪数本质的认定,探讨视角较为局限。本论文通过浅析和借鉴前述大陆法系主要国家对各种类不可罚行为具体类型的界定,对具体不可罚行为类型作出浅析的同时并加以抽象归纳,提出一个总体上的“不可罚行为”概念,并且围绕此概念进一步探讨了不可罚行为的特点、分类以及法理基础。其中,不可罚行为具有六种主要特点,分别为:不可罚行为与主行为之间的评价客体复数性、复数犯罪构成的异质性、侵害法益的同一性、事实层面的必定联系性、主体的同一性以及侵害法益和所犯罪名法定刑的比较性。关于不可罚行为的分类,笔者依据不可罚行为与主行为发生的时间顺序,以最广义的视角将不可罚行为分为不可罚的事前行为、不可罚的伴随行为和不可罚的事后行为三类。此外,本论文选取以日本为代表的罪数论立场来诠释全面评价原则和禁止重复评价原则,以此作为不可罚行为的法理基础,同时对于部分学者以期待可能性论述浅析不可罚行为的误读予以驳斥和澄清。第二章“不可罚行为罪数本质学说纷争及评价”主要是以探讨不可罚行为罪数本质为目的,以比较法的视角对德国、日本、意大利、法国和我国台湾地区等大陆法系主要国家对不可罚行为罪数本质认定的学说进行介绍和评价,以期为本论文第三章不可罚行为罪数本质的论证探寻正确的探讨路径和规律。通过对大陆法系主要国家刑法论述关于不可罚行为罪数本质学说的归纳整理,主要包括五种学说:法条竞合说、异质包括一罪说、连续犯说、构成要件解决说和实质一罪说。笔者经过浅析发现:对于前述学说不能轻易作出孰优孰劣的价值评判,而应当以学说所属的罪数论系统架构以及我国罪数论立场的两个角度对其进行评价。不可罚行为罪数本质的认定,与其所在的罪数系统具有密切联系。只要在该罪数系统中能够为不可罚行为的罪数本质找到合理位置,并且不产生逻辑系统上的前后矛盾,那么就可以认定这样的认识具有相对的合理性,这以根本上是由不同国家罪数系统内容所探讨罪数现象具有一定共同性决定的。在这一具有启迪作用的规律指导下,笔者要对我国刑法学中不可罚行为的罪数本质的作出认定,首要解决的便是对我国罪数系统的认知,主要包括罪数判断的标准以及对罪数系统的逻辑划分,这对于探讨不可罚行为罪数本质有着至关重要的决定性作用,也成为第三章“不可罚行为罪数本质论证”的论述铺垫。第三章“不可罚行为罪数本质论证”主要探讨不可罚行为论述在我国罪数形态论述系统中的准确定位不足。由于不可罚的罪数本质以其所属罪数论系统为前提,由此首要的不足是对罪数论系统的认知。本论文并没有秉承我国刑法学界罪数论系统通说,即以犯罪要件标准说作为罪数论的区分标准而形成的“三·三分类法”。相反,笔者针对目前我国罪数论系统通说所处困境以及理由作出了大胆指正与浅析,并为罪数论困境的脱离提出了全新的思路以及判断标准,重新对罪数论系统的作出构建。具体而言,解决目前我国通说罪数论困境的出路,是以目的性深思为指导而将罪数判断标准分为“罪数区分标准”和“罪数处断标准”,前者解决行为事实和犯罪构成合致性个数的判断,后者解决如何对符合复数犯罪构成事实科处刑罚。两者属于不同的论述内容,由此应当具有各自的判断标准。罪数区分标准是犯罪构成标准说,罪数的处断标准是罪刑均衡原则,该标准的判断又可以细化为“人身危险性”和“社会危害性”两个方面。传统的“犯罪构成标准”之所以不能贯穿通说罪数论系统,并不是犯罪构成标准自身有着不足,而是罪数系统通说对犯罪构成标准的错误定位。至于对罪数形态类型的划分也应当以刑法的规定为标准,将其分为法定的罪数形态和处理的(或称非法定的)罪数形态两类。前一类有结合犯、结果加重犯、继续犯、转化犯。后一类有法条竞合犯、想象竞合犯、吸收犯、牵连犯和同种数罪。在我国刑法学界,尽管通说的罪数系统已经将吸收犯认定为“处断的一罪”,但是吸收犯一直是论述和实务上有着巨大争议的论述不足。笔者对吸收犯论述内部争论逐一展开论述,与此同时也结合前文已经完成的对罪数标准和罪数系统的重构,最终完成对吸收犯的重新构建,即吸收犯概念为:在对同一法益的同一次侵犯历程中,不同的自然行为触犯不同性质犯罪构成的犯罪形态。吸收犯的特点包括:第一,吸收联系。吸收联系既不是行为之间的吸收,也不是刑法规范之间的吸收,而是刑法规范对行为评价后的法律效果之间的吸收。第

二、数个行为论文导读:

必须属于性质不同的犯罪构成。第三,不同性质的犯罪构成侵犯的是同一个法益。第四,数个行为分属于对同一法益侵害的同一历程中的不同行为阶段。根据不同的行为阶段对法益侵犯的程度的不同,可以将吸收犯分进一步划为两类:垂直型吸收犯和水平型吸收犯。判断不可罚行为的罪数本质,须结合本论文前述重构的罪数判断标准及罪数系统才能得以论证。根据罪数区分标准—犯罪构成标准,由于不可罚行为和主行为分别符合不同的犯罪构成,由此在犯罪构成作用上的罪数为“评价的数罪”;根据罪数处断标准—罪刑均衡原则,由于不可罚行为和主行为之间有着事实上的必定联系,且属于同一法益的侵犯,由此可以断定两者符合“对同一法益在同一历程中的侵害”,其社会危害性显著轻于典型数罪,由此在科处刑罚的法律效果作用上的罪数为“科刑的一罪”,这也正是本论文重新架构罪数系统中的“吸收犯”,由此不可罚行为的罪数本质应为吸收犯。尽管已经认定不可罚行为的罪数本质为吸收犯,仍有必要厘清不可罚行为与吸收犯之间的联系。笔者认为不可罚行为并不能包括所有吸收犯的现象,吸收犯的范围应当大于不可罚行为的范围,即吸收犯与不可罚行为之间是包容和被包容的联系。具体包括:其一,不可罚的伴随行为和不可罚的事后行为均不包括所有垂直型吸收犯和危险犯之间的水平吸收;其二,不可罚行为不包括法益侵害程度高而法定刑较低的情形。不可罚行为的情形仅为吸收犯的一部分,既具有吸收犯的一般属性也具有自身的特殊性,即对前后行为侵犯法益的性质、程度以及侵犯主要法益与次要法益犯罪构成在法定刑上的高低,均与一般吸收犯有着区别。正是由于这些特殊性的有着,可以分别以行为发生时间的顺序、法益侵害程度、法定刑高低三个维度,在吸收犯中将不可罚行为类型化,形成了不可罚行为的范围小于主行为,吸收犯包容不可罚行为的联系。第四章“不可罚行为与相关罪数形态”是在对不可罚行为罪数本质得出结论之后,将其与罪数论中其他相关罪数形态作出进一步比较,目的在于探究不可罚行为罪数本质结论与整体罪数论系统的协调性,进一步夯实不可罚行为罪数本质的结论以及罪数论系统重构的合理性。笔者分别对重构的罪数论系统中的法条竞合犯、想象竞合犯和牵连犯论述作出详细论证,并以此为基础,将不可罚行为分别与前述三种罪数形态进行比较。首先,不可罚行为与法条竞合犯的相同之处体现在:符合数个不同性质的犯罪构成且数个犯罪构成之间均有着一定的联系、侵犯的法益相同、罪数本质均为“评价的数罪、科刑的一罪”。不同之处在于:组成要素的行为个数差别、类型不同以及处罚原则差别。其次,不可罚行为与想象竞合犯相同之处在于:具备数个犯罪行为并且数个犯罪行为均具有异质性、数个犯罪行为之间均有着一定的联系。不同之处在于:组成要素内部之间的内在联系不同、数个犯罪构成所侵犯法益的性质不同、罪数本质不同以及处罚原则不同。最后,不可罚行为与牵连犯相同之处在于:具备为数个犯罪行为且数个犯罪行为具有异质性、数个犯罪行为之间均有着一定的联系。不同之处在于:组成要素内部之间的内在联系不同、数个犯罪构成所侵犯法益的性质不同、罪数本质不同以及处罚原则不同。第五章“不可罚行为适用论”是以论述与司法实践相结合的角度,将前述形成的对不可罚行为的探讨结论与司法实践中可能适用到的情况相结合,以期为司法实践中不可罚行为论述相关具体不足的解决提供论述指导。笔者将不可罚行为的适用论分为两个部分,一是不可罚行为的共同犯罪,包括以下三种情形:行为人未实施主行为,仅教唆、帮助实施余行为;行为人实施主行为,又教唆他人实施余行为;行为人对余行为有着通谋,仅参与实施余行为。二是不可罚行为的起诉与审判,包括追诉时效、亲告罪、自首和判决书主文的表述等四个司法实践中常见的情形,为不可罚行为的起诉和审判提供论述的指导。关键词:不可罚行为论文吸收犯论文罪数形态论文法益论文罪刑均衡论文
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Abstract9-16
导言16-23

一、 探讨作用16-17

二、 探讨近况17-19

三、 探讨策略19-21

四、 本论文的革新和不足21-23

第一章 不可罚行为的基础论述23-89
第一节 不可罚行为的概念23-57

一、 国外刑法学中不可罚行为的概念23-39

二、 我国刑法学中不可罚行为的概念39-53

三、 不可罚行为概念的界定53-57

第二节 不可罚行为的特点57-69

一、 评价客体复数性57-59

二、 客体评价的复数性59-62

三、 侵害法益的同一性62-66

四、 事实层面的必定联系性66-67

五、 主体的同一性67-68

六、 侵害法益和所犯罪名法定刑的比较性68-69

第三节 不可罚行为的类型69-76

一、 不可罚的事前行为69-71

二、 不可罚的伴随行为71-73

三、 不可罚的事后行为73-76

第四节 不可罚行为的法理基础76-89

一、 全面评价原则77-80

二、 禁止重复评价原则80-85

三、 期待可能性论述的否定85-89

第二章 不可罚行为罪数本质的学说纷争及评价89-148
第一节 法条竞合说及评价89-117

一、 法条竞合说89-103

二、 法条竞合说的评价103-117

第二节 异质包括一罪说及评价117-126

一、 异质包括一罪说117-123

二、 异质包括一罪说的评价123-126

第三节 连续犯说及评价126-131

一、 连续犯说126-128

二、 连续犯说的评价128-131

第四节 构成要件解决说及评价131-137

一、 构成要件解决说131-134

二、 构成要件解决说的评价134-137

第五节 实质一罪说及评价137-143

一、 实质一罪说137-141

二、 实质一罪说的评价141-143

第六节 总结与反思143-148
第三章 不可罚行为罪数本质论证148-238
第一节 罪数形态标准及系统的重构148-186

一、 我国罪数形态论的困境与出路148-163

二、论文导读:

罪数形态判断标准的重述163-183

三、 罪数系统的重构183-186

第二节 不可罚行为的罪数本质:吸收犯186-238

一、 吸收犯的近况及重构186-233

二、 不可罚行为的吸收犯本质论证233-235

三、 不可罚行为与吸收犯的联系235-238

第四章 不可罚行为与相关罪数形态238-284
第一节 不可罚行为与法条竞合238-255

一、 法条竞合的基本论述概述238-253

二、 不可罚行为与法条竞合联系辨析253-255

第二节 不可罚行为与想象竞合犯255-269

一、 想象竞合犯的基本论述概述255-267

二、 不可罚行为与想象竞合犯联系辨析267-269

第三节 不可罚行为与牵连犯269-284

一、 牵连犯的基本论述概述269-282

二、 不可罚行为与牵连犯联系辨析282-284

第五章 不可罚行为的适用论284-296
第一节 不可罚行为的共同犯罪284-289

一、 行为人未实施主行为,仅教唆、帮助余行为284-288

二、 行为人实施主行为,又教唆、帮助他人实施余行为288-289

三、 行为人对余行为有着通谋,仅参与实施余行为289

第二节 不可罚行为的起诉与审判289-296

一、 追诉时效289-291

二、 亲告罪291-293

三、 自首293-294

四、 判决书主文的表述294-296

参考文献296-309
在读期间发表的学术论文与探讨成果309-311
后记311-313