谈谈不作为行政不作为国家赔偿责任电大

论文导读：务。那么，究竟哪些义务可以认为是行政不作为中的行政作为义务？笔者认为，法定的行政作为义务主要来源于五个方面：（1）法律直接规定的行政作为义务。（2）法律间接体现的行政作为义务。（3）行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务，（4）先行行为引起的行政作为义务。（5）合同行为摘自：硕士论文答辩技巧{#GetFullDo
[摘 要]我国的《国家赔偿法》并没有明确规定因行政主体不作为侵害公民、法人和其他组织合法权益时应负的责任问题。文章主要从行政不作为涵义的界定，行政不作为构成国家赔偿责任的要件，国家承担行政不作为赔偿责任的必要性以及完善行政不作为国家赔偿责任的措施等几个方面探讨这一问题。
[关键词]行政不作为；国家赔偿；救济
近些年，行政机关怠于履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，导致公共利益受损的案件频繁出现。例如毒胶囊事件、可口可乐“含氯门”事件及地沟油事件等不胜枚举。行政不作为行为和行政作为行为一样都是由行政主体实施的行政行为，而且会对公民和公共利益造成损害。行政不作为由于其很强的隐蔽性、消极性、非强制性、因而具有很大的危害性，“成为行政执法中的‘幽灵’”。《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿，实践中由于缺乏可供具体操作的具体规定而妨碍了司法公正，由此产生了行政不作为国家赔偿责任的讨论。

一、行政不作为涵义的界定

对行政不作为的涵义予以界定，是研究国家对行政不作为负赔偿责任的前提。目前学术界对行政不作为的观点主要有以下几种：是指行政机关不履行法定职责的行为；是指行政机关在方式和内容上负有积极作为的义务，但其不为的状态；是指行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为的状态；是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的行为方式。上述观点具有一些共同点：行政机关是主要的行为主体，行为主体负有法定义务而没有履行该义务；第三种观点将行政职责等同于作为义务；第四种观点以相对人的合法申请作为构成行政不作为的唯一条件，忽略了行政机关依职权这一情形。对上述观点的分析有助于正确界定行政不作为的涵义。笔者认为，行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且在法定期间内能够履行而未履行（包括没有正确履行）的行为。行政不作为包括以下几层含义：

二、行政不作为的行为主体

行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。行政主体是指依法享有一定的行政职权，并能在法定的职权范围内，以自己的名义对行政相对人实施行政管理，做出行政行为，并且承担相应的行为后果的组织。“行政机关是最基本、最主要的行政主体，还包括其他一些非行政组织”。

(一)行政主体超过法定期限不作为

行政不作为不仅在程序上不作为，而且行为本身已经超过了一定期限。[3]如果期限未届至，即使行政主体尚无作为，也不能认定为行政不作为。因为法律规定的期限是履行法定义务的时间界限，在期限到来之前行政主体仍有可能履行作为义务。如果期限届至，行政主体有所不为即为行政不作为。如果期限届满后行政主体有所为，则属于迟延作为。迟延作为在程序上逾期，在一定期限内没有履行法定的作为义务，应当属于行政不作为的一种情形，不应因为逾期后的履行而视之为行政作为。
对于行政不作为的期限，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条规定：行政机关接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织可以在60日届满后向人民法院提起诉讼，在紧急情况下不受该规定的期限的限制，其他法律另有规定的从其规定。

(二)行政主体履行法定作为义务的可能性

行政不作为是行政主体负有法定作为义务，并且有履行可能而未履行的行为，仅有作为义务而没有履行可能，不构成行政不作为。行政不作为是能为而不为。凡因不能预见、不可避免、不能履行法定作为义务的，是无法履行、不能履行，不构成行政不作为。但由于行政主体故意行为导致的不可避免、不能克服的情况，需要承担责任，因为这是由行为人可控制的行为所派生。不可抗力范围之外是主观意志自由选择的范围，在此范围行政主体具有履行法定作为义务的主客观条件。

三、行政不作为构成国家赔偿责任的条件

《国家赔偿法》没有明确将行政不作为纳入赔偿责任范围，是立法对政府责任的遗漏。行政不作为是违法行政行为，与行政作为违法一样应当承担责任。但并非所有行政不作为都需要由国家进行赔偿，也并非对行政不作为造成的损害只有申请国家赔偿这一条法律救济途径。因此，行政不作为构成国家赔偿责任应具备相应的条件：

(一)行政不作为侵权行为客观存在

只有行政不作为侵权行为的客观存在并得以确认，才能涉及由于行政不作为造成的责任赔偿问题。主要包括以下构成要件：第一，负有积极实施法定行政作为义务的行政主体没有履行或没有完全履行法定作为义务；第二，该行政主体有能力履行该作为义务，但其未履行或者未完全履行；第

三、行政主体未履行法定作为义务，是其主观意志的体现，而非不可抗力的原因。

(二)行政主体依法具有现实的作为义务

现实的行政作为义务是行政不作为的核心，也是行政不作为构成的基础条件。义务与权利相对，作为行政不作为前提的义务是行政作为义务，它与行政不作为义务相对，都是法律义务，而且这种义务是现实的行政作为义务（即具体条件已经存在，行政主体必须立即履行的作为义务），不是一种泛泛的、抽象的法律义务。那么，究竟哪些义务可以认为是行政不作为中的行政作为义务？笔者认为，法定的行政作为义务主要来源于五个方面：（1）法律直接规定的行政作为义务。（2）法律间接体现的行政作为义务。（3）行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务，（4）先行行为引起的行政作为义务。（5）合同行为摘自：硕士论文答辩技巧www.7ctime.com
引起的作为义务。

(三)给行政相对人造成了实际损害

法定损害事实的存在是国家承担侵权赔偿责任的首要条件，没有损害事实即不存在赔偿。如果仅有行政不作为侵权行为，固然要承担其他法律责任，但不足以导致行政赔偿。而且，能够引起赔偿的损害必须是特定相对人的合法权益受到了既定的客观损害。直接损失包括人身权益的损害、现有财产权益的损害和必须得到法律充分保障的财产权益的损害。源于：论文的标准格式范文www.7ctime.com