分析商法商法资本视角

论文导读：
摘要：资本理念渐入商法研究的视野，资本成为打开商法困惑之门的钥匙。传统的营利模式是买卖，构成传统商法的调整范围；现代的营利模式是资本，构成现代商法的调整范围。现代商主体是资本人格化的载体，现代商行为是投融资行为。以资本为视角研究商法体系，既便于民法与商法的区分，彰显商法的特点，又便于拓宽商法的研究方法论，降低我国商法研究的创新成本。
关键词：商法；资本；商主体；商行为
1000—2731（2012）04—0135—06

一、资本：打开商法困惑之门的钥匙

(一)商法学研究的困惑

商法是一门古老而又崭新的法律。萌芽于中世纪的商人法，在封建法与教会法的夹缝中顽强地生存下来，“政治和宗教的角逐为商人提供了发展的空间。在经济、政治和军事的多方面因素的共同作用下，中世纪欧洲的商业最终实现了在二元权力格局的夹缝中左右逢源、潜滋暗长的奇迹。”伴随着商人力量的逐渐强大，从第一个商事成文法即1673年法国的《陆上商事条例》制定到第一部商法典1807年《法国商法典》的出炉，商法成为法律体系中一个不可或缺的构成部分。
现代商法脱胎于过去的商法，但是，却以完全崭新的姿态展示商法的魅力。商法所包含的《公司法》《合伙企业法》《证券法》《保险法》《票据法》《信托法》《破产法》等法律规范，在社会生活中发挥着举足轻重的作用。商法学也成为法学、经济学等多学科探讨的对象。但是，我国商法学的研究却面临着其他学科少有的困惑。商法学研究的困惑集中在商法总论部分，涉及商法最本质的问题，如商法的调整对象和商法的范围、商主体、商行为等基本概念。并非商法学没有对这些基本问题、基本概念没有表述，而是古老的商法概念难以穿透时空解释现代商法的问题。徘徊于古老与现代之间，曾经辉煌的商法的概念如同古老瓷器的碎片，只能说明过去，而无法解释现在，更不能昭示未来。
商法学者发出感慨“我们教着商法，我们写着商法，我们眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去，但我们却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，我们感到难以名状的困惑。”“在中国20年的法学史上，这样的情况的确少见”。更有学者嘲讽到，商法学者，“虽然喜欢商法，但他们无法清楚地理解商法，无法读懂商法，也就始终无法进入商法的领地而领摘自：毕业论文范例www.7ctime.com
略商法的惊人魅力，正如一个男人活了20年喜欢上了一个女人，但是无论怎样努力，他在20年内都无法读懂该女人一样。”

(二)在困惑中的探索

面对商法学研究的困惑，商法学学者出现了截然不同的态度，一种是将研究的精力集中在《公司法》《证券法》等商法具体制度，对于商法总论问题暂时存疑，搁置不谈；另一种是集中精力探讨商法总论问题，试图寻求解决的路径。两种态度无可厚非，然而，却起到了相辅相成的作用。专心于商法总论，固然值得赞赏，但是，从商法分论入手，却不失为突破困境的捷径。因为，商法具体制度是研究商法总论的基础。如果把商法学比喻为金字塔，商法具体制度处于金字塔的底端，从基础做起，以小见大，反而使商法学总论的研究基础更加坚实。有关商法基本问题令人耳目一新的论述，往往来自具体制度的探讨。对于商法学论述有造诣的学者基本都有深厚的商法分论的研究背景。此外，经济学、政治学等多学科研究方法的利用，为商法学的研究提供了崭新的视角。商法学在众人的探索中力图走出困惑。
近几年的商法研究文献显示，商法学者试图从不同的角度解决困惑商法的基本问题。如从营业的视角解释商法，该视角有有一定的说明效果，但是，对于商法内涵的挖掘似乎还是不够透澈，仅仅拘泥于商法形式上的探讨。然而，值得注意的是，从资本的角度探讨商法逐渐引起学者的注意，有学者提出，商法的调整对象主要表现为资本。有学者指出，“现代商法就是一部关于资本与金融的法律……现代商法确实将其注意力转移到了资本与金融领域。特别是在我国，由于受民商合一影响严重，绝大多数传统的商业领域均为合同法所吸收，剩下给商法的就只有公司、证券、期货、信托、投资金净、商业银行和保险等资本与金融领域了。”还有学者认为，“在现代商法中传统的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。”资本理念渐入商法研究的视野，特别是在一些学术会议的倡导下，如2008年南昌商法年会的主题即是《金融法制的现代化》，商法学者逐渐重视资本在商法学研究中的作用。资本能否成为打开商法困惑之门的钥匙，资本与商法调整对象，资本与商主体、商行为又有什么关系，商法体系是否是一个资本运行机制呢？

二、资本关系与商事关系：区别与联系

(一)资本关系

资本渗透社会生活，但是，关于什么是资本，却蒙着一层神秘的面纱。“资本从一开始来到人间就带着一层厚厚的面纱，很少被人们认为是简单的事物，因而成为争论的焦点。”不同学科的看法存在差异。经济学家认为，资本是带来价值增值的财产，如何实现资源的有效配置是西方古典经济学探讨的范畴。会计学上的资本，被认为是股东权益的构成部分。社会学、学也在观察评说着资本。资本现象如同万花筒，五彩缤纷。对于资本研究有精辟见解的当属马克思。马克思的资本概念可以从两个角度理解，一是经济学意义上的资本，即资本是带来剩余价值的价值；另一种是哲学意义上的资本，即资本是在物的掩盖下人和人的社会关系。马克思揭示了资本主义生产的实质是剩余价值的生产，是以生产资料私有制为基础的雇佣劳动制度。马克思关于资本的理解对于从法学上研究资本具有启发意义。法学上探讨资本，有法科的特点，法学是研究法律关系的学科，而法律关系是社会关系的一种。作为事实状态的物质存在的资本（严格来说应称资产），其创造剩余价值的能力要经历一个“合法化”的过程。因此，从法律的角度而言，只有被法律制度所表述，资产才能成为资本。就此而言，法律意义上的资本并不是神秘的东西，实际上只是一种财富转换机制，是一种令资产及其创造能力合法化的制度。资本是资产抽象的潜能，“人们可以确定资产中的潜能，把资产转化成资本”。把资本放在社会关系中探讨，资本是一种生论文导读：
产方式，和人们的生活密切相关。首先，资本是一种生产方式，资本作为稀缺资源，通过企业组织，将资本和工人劳动相结合，创造出社会财富。其次，资本影响着人们的日常生活。国民财富被划分为资本性收入和劳动性收入，而资本性收入所占的比重逐渐增多。亚当斯密在《国富论》第二篇第一章的开头写到，一个人所有的资财，“如果能够维持他数月或数年的生活，他自然希望这笔资财中有一大部分可以提供收入，他将仅保留一适当部分，作为未曾取得收入前的消费，以维持他的生活。他的全部资财于是分为两部分，他希望从中取得收入的部分，称为资本。另一部分，则供目前消费。”伯利和米恩斯（Berle and Means）也指出：“财产现在应该被分为两种类型：一类是消费性财产；另一类是生产性财产——即投入到生产、加工、服务或商业等行业的财产，其拥有者打算以一定的向公众提供商品或服务并希望由此获得收益。”我国《物权法》的制定中，也显示出对国民资本性收入的关注。如《物权法》第65条第一款规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护，”私人的投资所得也被纳入法律保护的范畴。

(二)商事关系

商法调整商事关系。关于商事关系的解释，离不开对于“商”的解释。“通财鬻货，日商。”从字面意义而言，商是追求财富的增加。对于商符号学的解释，反映了商的基本内涵。在经济学上，“商”被理解为沟通生产与消费的中间环节。法律上的商，是一种营利性活动。商法调整与营利性活动有关的法律关系。
商事关系是社会关系的一种。法律是对现实生活的反映。商法作为上层建筑的范畴，也是对商业现实的反映。商法把日益重复的商业活动规则翻译成法律的语言。商业生活丰富多彩，其所形成的商事关系，是社会关系的一种，商事关系是否都能转化为商事法律关系，取决于商事制度的规定。换言之，社会生活能否走入法律的视野，完全在于法律制度的规定。而法律制度分为应然的和实然的两种形态。从应然的角度而言，商法的理想状态是把所有的商事关系都纳入商法的调整范围，使商事的法律关系和商业的现实社会关系高度吻合；但是，从实然的角度观察，实际存在的商法制度，未必都是现实商业生活的全部反映。因此，商法的调整对象也可以从两个方面分析，一是商法应然的调整对象，应该调整所有的商事关系；二是商法实然的调整对象，应是所有的商事法律规范的总成，即现存的商事法律关系。理性和现实之间永远都有一定的差距，客观的差距无法完全弥补，这似乎指出了商法努力的方向，实然的商法应尽可能反映应然的商法。从另一个角度而言，也没有必要把商事关系全部纳入商法的调整范围，商法的制定应该有其选择的空间，部分商事关系也可能由民法、行政法调整，而商法，应选择最有代表性的商事关系进行规制，从而使商事法律关系区别于其他商事关系。

(三)资本对商事关系的影响

营利模式的变化，推动商事关系的变化。早期商人的营利模式主要是买卖，现代商法的营利模式是资本运作。资本从生产领域延伸到流通、服务领域，甚至渗透到家庭生活，整个社会被资本化了。生产领域，原材料被加工成产品，出卖后获得价值增值，产生资本的利润，当然，这些利润和劳动密不可分，但是，利润的分配是按资分配，逐利性推动了资本的扩张。流通领域，商人购买产品不是为了使用商品，而是将其出卖，获得增值，同样实现了产品的资本化。在生产和流通的基础上，又专门派生出银行等金融服务产业，金融资本和产业资本结合，放大了资本的效用。金融有独立的倾向性，形成影响力很强的系统。于是，现代营利模式既有实体经济，也有虚拟经济，实体经济提供现实的产品和服务，虚拟经济助长实体经济。二者都是资本运作的方式，虚拟经济的资本运作更加引人瞩目。
以资本的角度，可以更好的解释商法意义上的“营利性”。营利性是理解商法概念的关键。关于营利性的解释有很多学说，收支平衡说、利润说、分配说。收支平衡说是指收入和支出基本持平，就是营利；显然，这只是一个普通人的想法，对于商人的理解，营利应该更进一步。利润说认为，营利不是指收入等于支出，而是收入大于支出，获取利润。利润说是对商的比较认学位论文www.7ctime.com
同的看法。但是，是否收入大于支出，都是商呢？资本收益分配说，把资本因素纳入商的解释，更加符合商业现实，揭示了营利性的本质、营利性组织和非营利性组织的区别。传统的营利模式是买卖，构成传统商法的调整范围；现代的营利模式是资本，构成现代商法的调整范围。有关传统营利模式的内容逐渐让位于民法，民法商法化，部分传统的商事关系由民法调整，被民法选择，也就变成了民事法律关系；现代商事关系中的资本部分，民法无法吸收，构成现代商法的核心内容，现代商法调整的对象是资本关系。

三、现代商主体：资本人格化的载体

(一)资本组合的商事组织

民商分立的国家，有独立的商法典，商法典中有“商人”的概念。商人，通常是指以经商为职业的自然人，但是，现代的商人，并不是所谓的自然人，而是各种各样的商事组织，这些商事组织，通常被称为企业。基于企业在现代社会中的普遍性和重要性，商法学界提出以企业改造商主体的设想，甚至有学者认为，商法即企业法。
从资本的角度分析，商事组织是资本要素的组合体。“企业是一种经济组织，它把生产要素（如资本、劳动、生产资料等）集合在一起并由此生产出产品和劳务，是追求利润最大化的经济组织系统”。资本组合的商事组织具有鲜明的特点。首先，商事组织是一种组织体。该组织体是人和物的要素的组合。团体是由自然人组建的，但是，一旦组建成功，商事组织具有不同于自然人的特性，其财产具有独立于其成员财产的特点，该组织体本身具有团体的独立性。其次，商事组织是创制型主体。这种组织体不是自然而然产生的，必须经过一个创设过程，在人的行为的推动下，把人和物的要素组合在一起，才能产生企业。再次，商事组织是目的性主体。以营利为目的是商事组织的使命，该组织体通过营业活动，实现利润，再把利润分配给其成员。资本组合的目的是降低成本，实现更大的收益，逐利性是资本的本质，这种本性透过商事组织体得以实现。虽然单个资本也可能获利，但是，资本组合更能抗拒论文导读：
风险，降低成本，不仅获利空间更大，而且获利具有持续性。

(二)资本人格化的过程

资本人格化是法律制度演变的结果。自然人是法律主体，除此之外，自然人的组合体甚至财产的组合体，只要符合一定的条件，同样获得主体资格。即法律上的主体是自然人和法人。其实，自然人和法人具有相同的特点，都具有法律人格。然而，从法制史的角度而言，并非所有生物意义上的人都是自然人，如古罗马社会的奴隶，是生物意义上的人，但是并非法律上的人。只是随着社会的发展，天赋人权的理念深入人心，所有的自然人才成为法律上的主体，由此可知，人格像面具一样，是否给某一对象佩戴，取决于法律的规定。对于自然人之外的组织或财产组合，能否赋予法人资格，也是看各国法律规定的关于法人的条件。具有普遍共同性的特点是：自然人都是主体，有限责任性质的公司都是法人。但是，对于合伙是否是法人，存在争议。有些国家法人条件规定得比较宽泛，则赋予合伙法人资格，如法国；有的国家法人条件比较严格，则合伙不是法人。
1 公司法人地位的确立，完成了资本人格化的过程有限责任性质的公司具有法人地位，具有重大的意义。法人地位使公司团体具有永续的人格，长生不老，永生不死，组织体排斥了自然人生老病死的羁绊，不因某一自然人成员的死亡或退出，导致整个组织的崩溃，从而使公司成为资本利用的最佳选择，资本组合的效力更具长久性，符合人类理性经营的需求。
2 商事合伙也出现人格化倾向商事合伙的法律地位，在德国不承认其为法人，但是，它是商法上的主体，在商法上享有权利，承担义务。我国关于合伙的法律地位不明确，通说认为合伙不符合法人条件，该说与德国法相似。但是，其忽略了德国是民商分立的国家，德国通过商法解决合伙的法律地位；而我国没有商法典，合伙的地位悬而未决，不承认其法律地位，与现实不符。如果不赋予合伙主体地位，只是由合伙人指代合伙组织体，既不符合合伙组织体，也不符合交易相对人的要求。所以民法上创设了“第三民事主体”的大箩筐，把具有独立性但不具有法人地位的组织，都扔进这个筐中。我国虽然不存在商法典，但是，在商事单行法中，合伙企业获得了独立主体地位，完成了合伙这种资本组合体资本人格化过程。
3 个人独资企业的人格化倾向 个人独资企业是商事组织体，根据我国个人独资企业法规定，只有自然人才能设立个人独资企业。虽然只有一个自然人创设，但是，个人独资企业也是资本组合的产物。特别是规模较大的个人独资企业，有独立的名称，独立的办公场所，相对独立的财产，虽然责任最终由出资人个人承担，但是，个人独资企业具有相对独立性。个人独资企业，也是组织体的一种形态。个人独资企业的法律地位通常和投资人的地位混淆，似乎企业和创设人是一个人格。其实，企业作为组织体，是人为创设的产物，并非等同于投资人的自然人。正是基于现实生活中个人独资企业的相对独立性，如果不赋予其主体地位，会产生诸多困惑。长期以来，个人独资企业的投资人搞不清自己是不是法律上的主体，是一个人还是两个人？“学者们所认为的商主体的三种形态——商个人、商法人和商事合伙，其实都是经营性的组织体，所谓的‘商自然人’，其实是并不存在的。”我国的单行法实际上赋予个人独资企业法律地位。
影响资本组织人格化的法律障碍主要是两个因素：一是投资者责任是否一定是有限责任；二是投资者数量是否一定是复数。对于合伙来讲，主要是第一个因素。对于个人独资企业而言，两个因素都存在。其实，法律的发展史证明，法人和有限责任没有必然的联系；法人也未必具有源于：毕业www.7ctime.com
社团性。如果突破了这两个障碍，那么，合伙与个人独资企业都可赋予法人资格，商事组织都可以实现人格化。而这个人格化，其实就是资本人格化。

四、现代商行为：投融资行为

(一)以资本为内涵的商行为

商行为是商法学研究所不能回避的基本制度，但是，“商行为制度研究是我国商法学中相对薄弱的研究环节。在我国，少数学者否认存在实质意义上的商法，也反对设置商行为制度。在多数支持商法的学者中，有学者认为商行为只是法律行为的延伸，少数学者主张商行为是事实行为，还有部分学者采取了搁置态度。这使得本已问题丛生的商行为制度，陷入深深的迷雾中。”
资本解释了现代商行为的内涵，使古老商法的内容焕发出新的生机。早期商行为仅限于买卖动产的行为，此种商行为是固有商行为。为了使买卖行为高效进行，从事固有商行为的商人将有关货物的运输行为、保管行为以及包装行为委托他人进行，这些从买卖中分离出的商行为被称为辅助商行为或第二商行为。为了确保固有商行为和辅助商行为顺利进行，确保商人在从事这些商行为时可以筹措足够的资本或可以高效进行，人们又开始从事融通资金或提供信用的行为。人们把这种商行为称为第三类商行为，这种商行为包括银行、信托、承揽运输、制造、加工、出版、印刷、摄影等商行为。为以上三种商行为服务的组织，其所从事的广告传媒、保险、娱乐、宾馆、饭店、咨询以及电影院、戏院等，被称为第四类商行为。
现代商事主体所从事的行为主要是营业资产行为和资本运作行为。资产和资本的运作相互结合，构成现代商行为的特点。现代商事主体即企业，企业所形成的资产为营业财产，营业资产是财产的集合体，具有有机功能，财产集合在一起实现价值的增值。企业对于资产的运作，构成企业的日常经营行为，如产品的制造、加工和销售等。企业的产品运作构成企业的基本营业，然而，现代企业的基本营业并非仅仅局限于产品的运作，企业还存在更大的资产运作的管理，而宏观的资产运作的管理对于企业的生存和发展更为重要。“产品的经营可以决定企业的优劣，而资产的经营往往能决定企业的生死”。资产的管理涉及企业未来的发展战略，“资产管理和投资管理的主要目标有防范风险，维持收益性，维持流动性，以资产为基础再融资而扩大资产规模，改善流动性。”而企业如何实现资产的管理，必须和企业的资本运作密切相关。资本运作包括融资和投资两个方面。融资是从别人那里拿到钱，投资是把得到的钱花出去实现增值。一方面，企业通过营业资产融资，得到的资源进行运作，实现企业利润；另论文导读：国商法典的制定。有学者指出：“在法国和德国的商法典时期，其商法的主要内容还是局限于传统的商业领域，而到了美国统一商法典时期，其商法中已经反映了大量的有关证券和金融业务的内容。”《统一商法典》的问世，反映了现代商行为的特点，开辟了英美法系乃至整个世界商法发达史上的新纪元，可誉为现代商法的一部杰作。正如英国学者
一方面，企业把资产和资源转化为资本，实现资本回报。现代商行为是一个不段发展的开放性体系，资本在商行为的发展中起到了不可忽视的作用。

(二)商行为资本化的表现

以资本为内涵构成的商行为，可以解释商行为与民事行为的区别。虽然现代商行为也包括传统的营利行为即买卖，但是，买卖行为可以由民法调整；商法主要调整专门的资本营业行为，如保险等。
1 保险行为 保险公司是专门经营保险业的商人。保险公司把众多的风险集合起来，通过大数法则计算风险发生的概率，确定保险费的费率，使收取的保费和支付的赔偿金之间保持平衡且有盈利的空间。保险公司只有在个别风险发生时，才进行赔付，如果没有发生保险事故，保险公司所收取的保险费构成保险公司的资产。为确保保险公司有充足的赔付能力而且能够实现利润，保险公司要对保险资产进行经营。“在现代各国，保险资金通常是资本市场的重要投资力量，保险市场与资本市场是高度关联的联动市场，保险业与银行、证券、信托等行业的让与呈现出混业经营方向，这些都是保险资金融通功能和金融属性的集中体现。”换言之，保险公司的商行为是经营保险业和经营保险资金的行为。
2 证券行为 证券发行和上市行为是典型的资本运作行为。公司通过公开发行证券（股票或公司债券），募集到所需要的资金。这对于投资者而言，购买证券，是将其财产资本化，通过公司的经营，实现财富的增加。证券上市，是资本的流通。资本证券化的目的是流通化；对于证券持有人而言，在资本市场上通过买卖证券的行为，实现资本的变现，风险的规避，资本的收益。
3 期货行为 期货交易是金融交易，当事人购买期货合约的目的不是为了现货的交割，而是发现，规避风险。期货交易者有两种类型，套期保值者和投资者。通过技术性处理，标准化期货合约、保证金制度等在期货交易所进行交易，以较小的保证金保障期货合约的交易。作为期货合同的标的物，期货可以是实物（小麦、大豆、铜等），也可以是拟制物（股指、利率、汇率等），即期货的种类包括商品期货和金融期货。
商行为的资本化，反映在商事立法中，最典型的体现是美国商法典的制定。有学者指出：“在法国和德国的商法典时期，其商法的主要内容还是局限于传统的商业领域，而到了美国统一商法典时期，其商法中已经反映了大量的有关证券和金融业务的内容。”《统一商法典》的问世，反映了现代商行为的特点，开辟了英美法系乃至整个世界商法发达史上的新纪元，可誉为现代商法的一部杰作。正如英国学者施米托夫（Clive M.Schmittoff）指出的：“他在精神上是现代化的，处理方案是切实可行的，概念上是综合的。”

五、商法体系：资本运行机制

整个商法体系构成一个商法的故事。商主体是故事的主角，从事各种各样的商行为，形成一个开放的丰富的商法体系。以资本的视角观察商法体系，商法体系是一个资本运行机制。该机制的起点是投资者的创业，投资者把财产资本化，以企业的形态将集合的资本人格化，企业负载着投资者的需求，进行投融资行为，资本运行方式错综复杂，商事单行法将各种法律关系梳理得井井有条。商法体系构建了资本形成、资本发展的框架，提供了展示资本魔力的舞台。服务企业融资，也成为商法的一大主题。
以资本为视角研究商法体系，至少具有两方面的意义：一是便于民法与商法的区分，彰显商法的特点。商法与民法的区别一直是民商关系的重点，否认商法独立性的主要理由是商主体和商行为的民事化。以古老营利方式为基础的商法，营利主体和营利行为的确普遍化了，但是，现代商法以资本为核心，营利主体是资本人格化的企业，营利行为是投融资行为，基于资本的逐利性，资本的证券化、技术性，导致商法效率为先的价值理念，形摘自：学报论文格式www.7ctime.com
成独立的商法体系。二是便于商法研究方法论的拓宽。现代商法是关于资本的法律，研究商法应当从法学的角度探讨商事权利义务关系。但是，只从法学的角度，很难拓展商法研究的视野；基于商法研究对象的特性，商法的研究离不开经济学的研究方法。如企业理论、制度变迁理论，用于解释商事主体的本质与特点；信息经济学、博弈论用于解释资本运作行为。“只有建立法学与经济学科的对话语境，我们才能把握商法的经济和法律实质，降低我国的商法创新成本。”
[责任编辑 霍丽]