简谈在刑法中构建双性人社会性别

论文导读：
【摘要】运用社会性别分析的策略，从性别与刑法的角度，通过分析三个有关双性人的刑事案件，提出双性人在刑法中地位缺失的理由。之后详细论述双性人的定义、判断标准、在人口中所占的比例和性别身份等理由，最后得出应该构建双性人的社会性别，法律构建手段之一就是在在刑法中构建双性人的社会性别论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.刑法中确实双性人的身份地位，从而做到运用刑法更好地应对具有紧迫性、严重社会危害性的双性人案件，保护双性人的合法权益，真正实现适用刑法人人平等。
【关键词】双性人；社会性别；刑法保护
【】A
我们对双性人话题并不会感到陌生，即使刑事司法实践中已经存在双性人的案例，但在刑法中研究双性人理由则属生僻陌生。双性人议题属于性别人类学研究的主要课题，多元性别论属于前瞻性的理论呼声，而在刑法教义学占主导地位的我国当代刑法学研究中，笔者响应相关该学术潮流，开展法律工程的思维研究，以社会性别研究策略为切入点，运用一种叙事的方式，通过分析三个涉双性人刑事案件，顺势勾勒出双性人作为一个少数群体在我国的基本情况。最后基于刑法应该保护个体基本人权角度，倡导构建双性人的社会性别。而刑法作为构建社会性别的主力军之

一、也应该接受和认定双性人在刑法中的独立身份和地位。

1与双性人有关的刑事案例
双性人是一个极易引发人们好奇心的群体。但总体上来讲，双性人话题仍然属于社会禁忌，对此人群更多的是负面评价，甚至在医学越来越进步的形势下，绝大部分的人，包括双性人本人，都想将双性人转化为男性或者女性。正是由于存在从西方引进的病理化医学观念，使得双性人的研究范围一直都很小。事实上古今中外，关于双性人的案例很多，新闻报道也很多。本文从刑法案例分析角度入手，同时运用社会性别分析策略，对三个涉及到双性人的刑事案件进行分析，提出社会对双性人的整体认识和处遇、双性人在我国不属于合法正当的性别身份、双性人在刑法上的地位缺失等理由。

1.1性别模糊者被性侵案[1]

2011年5月4日，犯罪嫌疑人张某（男）从背后抱住、拖拉、用石头砸晕17岁的被害人小燕（外形生理特征为女），之后褪下被害人裤子，发现被害人无女性，遂逃走。事后当地居民报警。当天被害人被送至医院进行检查，发现被害人体内同时存在子宫和卵巢，染色体显示为女性，但被害人先天性无和外变性等。需要进行多次手术才能康复。通过本案我们可以看出：（1）普遍社会大众不知道什么是双性人。本案的新闻标题为“‘双性人’遭”等语，同时某律师发表见解认为，只有妇女才可能罪，男性或双性人都不构成犯罪，但实际上本案的被害人在性人类学上属于性别模糊者，并不属于双性人。本案中，如果被害人为双性人的话，需要具有染色体、性腺、激素、生理特征等一项具有典型男性特征才属于双性人；（2）在我们的观念中，性别是女是男，这是个首要的理由。本案中，人民群众包括机关，接触到这个案件时，马上将关注点和办案重点放在被害人的性别上，第一时间就将被害人送去医院去检测被害人的性别，检查她到底是男是女，其次再考虑本案下一步如何处理，而不是从保障基本人权的角度出发。笔者认为无论被害人性别是男是女，从形式要件来看，只要的确存在“女性”被性侵害的事实，就得去展开立案侦查工作。所以从切实维护被害人的各方面权利，特别是刑法权益的角度来说，本案中机关的做法虽然是社会大众的通常做法，但本质上看是搞错了重点；（3）即使承认双性人作为一个性别在社会上独立存在，其性别的分类也是以男性和女性区分为标准，因为同时具有男女特征，所以才叫双性人。根据性别区分以男女为标准，本案被害人没有男性特征，有部分女性特征，但天生缺少等，所以医院从整体上认定其属于女性；（4）在我国双性人、性别模糊者始终要向男性或者女性靠拢，这是权力谱系的结果，主要是通过“畸形矫正手术”和荷尔蒙治疗法。本案中的被害人最终要进行很多种手术才能恢复真正的女儿身。如果畸形真的影响生活质量，损害身体健康，那这是逼不得已要畸形手术，但如果同时拥有男女的部分或完全或特征，并且除了因自己身体异于常人而产生被隔离感、被社会边缘化、被抛弃感等心理活动外，对身体不会造成什么病痛，那么笔者认为是没有必要采取手术手段进行所谓的矫正。对于双性人，我们要做的就是营造一个宽容、理性和文明的法律、政治、文化环境，让其敢于容纳、接受上天赐予它的身体并自由地生活。所以本案中，即使没有认定被害人是否为妇女，都应该能够得到刑法的保护，应成立罪（未遂）。

1.2拐卖双性人案[2]

犯罪嫌疑人张世林以外出旅游为由，将被害人（双性人）骗至安微利辛县并将其拐卖给当地一名男性谭某，谭某在行夫妻之事时发现被害人为双性人，遂将其退回，其后被害人报案。1990年依据刑法第141条的规定以涉嫌拐卖人口罪立案，但犯罪嫌疑人在被检察院批准逮捕之后逃脱，直到1999年6月30日才被抓获。1999年11月13日，芦山县人民法院开庭审理张世林拐卖妇女案。犯罪嫌疑人辩称：被害人外形看上去就是女性，但拥有男性外，其为双性人，1997年新刑法240条只规定了拐卖妇女罪，没有规定拐卖双性人也构成犯罪，所以拐卖双性人无罪。最终法院认为本案犯罪嫌疑人不知道被害人为双性人，但以拐卖妇女的主观目的和客观行为实施了拐卖行为，属于对象认识错误，所以以拐卖妇女罪判处张世林有期徒刑1年6个月。通过本案我们可以看出：（1）法院的裁判理由是刑法上对象认识错误理论，从表现上看法院好像认为双性人既不属于女性，也不属于男性，认可双性人属于一个独立的对象。但实际上法院的根本出发点并不是接受、认可和保护双性人。从法院最终认定的拐卖妇女罪和对象认识错误来看，一般认定对象认识错误理论中最典型的例子是甲想杀乙，但认错人，将丙杀死，因为甲最终都是杀害了他人，只是发生了对象认识错误，再根据刑法第232条规定的“故意杀人的”的规定，所以仍然可以成立故意杀人罪。但本案最终认定为拐卖妇女罪，从本质上说，法院还论文导读：多家庭变得重负难释、苦不堪言，渴求媒体关注和社会捐款。他们主要是要寻求医疗手段，进行性别选择和矫正手术，将对其进行外科手术，使其外变成单一性别，或者切除部分内等，然后再辅以激素等治疗方式。这种做法是来源于西方医疗技术的引起。美国从1930年开始“治疗”双性人，认为荷尔蒙和整形术可以使患者回归正常的男
是认为刑法对双性人的保护仍然必须依附在妇女的身份之上。同时法院还认为，如果明知被害人为人，没有发生对象认识错误，仍将其出卖，则可以构成诈骗罪。此时法院直接表示双性人不是人，在明知的情况下，并不能构成拐卖人口的犯罪；（2）即使按照法院的思路，本案属于对象认识错误，可以成立拐卖妇女罪，那么很明显本案适用法律错误，应适用行为当时的法律。因为根据1979年刑法第141条规定：“拐卖人口的处5年以下有期徒刑”，1997年刑法第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑”，根据从旧兼从轻原则，也应该适用前法，定拐卖人口罪；（3）双性人、变性人、性别模糊者等在刑法上地位缺失。在我国只有等到真正出现了疑难案件，被新闻媒体，予以重视时，对双性人的话题才慢慢多起来，但最终还是归结到一个日常道理：无论是男性、女性、双性人、变性人都受到刑法的平等保护适用，但实际上刑法上处处以父权制为根本出发点，刑法的性别为男性，男女的平等工作都还没有得到很好的完成，更遑论保护双性人的正当法律利益呢？但真正实现男女平等，应该首先要攻克最难点，而双性人社会性别的构建就是其最难的一点。在刑法中构建双性人的社会性别由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.

2.3双性人的性别

人的性别很复杂，分为生理性别、心理性别和社会性别等。很多双性恋者拥有双性人心理性别，但并不是双性人。比如著名的“德国新电影学派四杰”之一法斯宾德就觉有明显的双性人心理，但生理性别为男性。生理结构（如染色体等）和生理机能（如性征发育等）在认定个体性别时作用有限，但属于识别个体性别的前提。双性人对自身性别身份的探寻过程充满了嘲笑、谩骂和痛苦。在医疗技术不发达的改革开放初期，只能通过先给患者“打麻药”，再进行活体解剖才能最终确定“是男还是女”。现在有腹镜检查，比以前更人道。如今对于生物性别难以定为男性或女性时，通行做法是在满足一定条件后，基于当事人的意愿进行性别分配手术，从而转变生物性别。笔者认为对于双性特征危及生命安全时，可以实行性别矫正手术，例如混合性性腺发育不建全者需要切除性腺，因为其会转化为恶性肿瘤。双性人在进行性别外科手术时，会出现两种情况：（1）在孩子很小时，父母为了孩子“最大的利益”，对孩子进行性别“矫正”手术，从而能抚养“正常”孩子；（2）基于孩子成年后施行知情同意权，再进行手术。我们应该平衡父母抚养“正常”孩子和当事人知情同意权之间的利益冲突。我们应关注儿童术后长期损害后果，在父母对“畸形”整形手术的知情同意权与宪法规定儿童人身完整权和人权尊严权相冲突时，法律应优先保护儿童宪法基本权利[14]。事实上，性别只有经历了时间的考验才能被诊断出来[15]。在青春期发育完全、生理上的身体已经定型后再根据当事人知情同意后进行手术，更有利于当事人的利益。同时如果在幼年施加手术的话，因儿时不知那是所谓的“医疗行为”，成年后往往将其认为是童年时遭受的性侵害，从而产生严重的童年阴影。同时我们也知道即使是做手术，通常都要进行多次手术，并且要结合其他后续疗法，比如注射荷尔蒙、长期扩充等。国外有个人甚至进行了16次手术[16]。基于具有双性身体构造的人的请求，2004年5月27日美国旧金山市人权委员会举行听证会，探讨对双性婴儿和小孩实施的医疗干预手术使其“正常化”的议题。2005年4月28日，该部门基于前述听证会，做出正式报告。该报告中的各种资料，证词和信息由具有双性身体构造的小孩家长、成年人、医疗服务提供者、学者、法律专家、倡议组织、城市机构部门和公众等提供。该报告认为除了真正的治病需要，任何使双性人“正常化”的医疗程序必须延期至双性人有能力行使知情同意权之后[17]。据此，这种观点也得到了国外大多数新近学者的赞同。澳大利亚首都领土政府正在考虑修改《出生、死亡和婚姻法》，即将在出生证上承认跨性别者和双性人，与此同时，也在考虑单列“性别未定”这一类别[18]。
同时，如今很多双性人，特别是经济发达的地方，很多双性人放弃采取荷尔蒙干预外科手术“治疗”，直接表示：不做男子，不做女子，要做自己。所以，双性人只是一个称谓，需要有个概念指称这类人群，双性人为一个独立的性别，以保障基本人权为出发点，应避开公权力，特别是作为公权力的典型代表——刑法，强迫将其规训为男性或者女性。

2.4双性人的比例

我国目前还没有专门针对双性人在人口所占比例的调查研究。关于双性人在人口中的比例，国外有很多不同的研究成果，一般认为性别模糊者的出生率在人口中的比例是1.7%～4%。据说在美国，每年有1500～2000个孩子出生时外模糊[19]。在我国当今文化背景下，人们的传统观念是，双性人患有必须要治愈的疾病——畸形症，在发现其性别模糊，生理特征非男非女，或者当事人及其亲属发掘自己身体易于常人时，就会陷入焦急苦闷，紧张不安的“病患状态”之中，渴求其恢复男儿或者女儿“真身”，长途漫漫、遥遥无期的求医之路就此铺展开来，外加高昂的医药手术费，使得许多家庭变得重负难释、苦不堪言，渴求媒体关注和社会捐款。他们主要是要寻求医疗手段，进行性别选择和矫正手术，将对其进行外科手术，使其外变成单一性别，或者切除部分内等，然后再辅以激素等治疗方式。这种做法是来源于西方医疗技术的引起。美国从1930年开始“治疗”双性人，认为荷尔蒙和整形术可以使患者回归正常的男性或女性[20]。我们的世界，包括中国，并没有真正认可双性人的正当合法的独特身份和地位，绝在刑法中构建双性人的社会性别由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.大部分人都恐跨性别，双性人仍然是一个禁忌话题，社会上对其报道也不够充分，同性恋群体比双性人群体的媒体更充分一些，导致很多人认为近年来同性恋增加了，实际上同性恋人群在人口中的比例从来没有突然增加或锐减，只是由于社会的逐渐开明使人们接触或听闻到更多的同性恋话题，这种社会目前状况论文导读：生育权和性别身份权等等。由专注毕业论文与职称论文的www.7ctime.com提供,转载请保留.沈德福.万里野获编.北京：中华书局，1959：929.李燕.双性儿童性别确定的法律理由探究.青少年犯罪理由，2009（2）：28-32.朱迪斯·巴特勒.消解性别.郭吉力译.上海：上海三联书店，2009：8

3.SaraR，Benson，Hacking.Thegenderbin

让人产生幻觉，以为同性恋人数增加。就好像风险社会理论，早在上个世纪初期就已经发生了很多体现风险社会已经到来的人为事故，但那时的国情无法让我们去探寻、研究和发展风险社会理论。风云变化的如今，我国人民生活水平、经济实力和国际地位大幅度提升，而风险社会的风险不是“技术风险”、“健康风险”、“贫困风险”，而是“生态和高科技风险”，危及到这个地球上所有的生物[21]，所以导致国民的风险意识大幅度提升，从而使得风险社会理论成为我国刑法学理论前沿热门话题。可事实上，我国21世纪初期的社会风险并没有显著增加，自然界还是一如既往地遵循着上个世纪的发展轨迹，朝着它应有的方向前进，而随着人类主观能动性大幅度提升，越来越多的人会关注那些属于风险社会的风险。双性人在社会议题中相对不受重视的理由还有：双性身体具有个人私密性，身体特征也很隐蔽，一般来说，从外形上是无法看出对方的真实性别状况，双性人及其家人也不愿意将此类“丑事”诉与外人听。同时大陆也缺乏相应的非政府志愿者组织机构，加上政府不予过问，在此方面的研究相对来说就比较少了。笔者认为双性人不是“有病”，应对其去病理化。双性人只是生物性别生成过程中的一种变异现象，就好像头发颜色的变异，身高体型的变异，习惯用左手等情形一样，实属正常。所以如果双性身体状况不是危及生命健康，尽量不要在身上动刀子。对身体健康的双性人实施性别“矫正手术”， 侵犯了双性人身体完整权、人格尊严权、性愉悦权、生育权和性别身份权等等。由专注毕业论文与职称论文的www.7ctime.com提供,转载请保留.[13]沈德福.万里野获编.北京：中华书局，1959：929.
[14]李燕.双性儿童性别确定的法律理由探究.青少年犯罪理由，2009（2）：28-32.
[15]朱迪斯·巴特勒.消解性别.郭吉力译.上海：上海三联书店，2009：83.
[16]Sara R， Benson，Hacking. The gender binary myth： recognizing fundamental rights for the intersexed. Cardozo Journal of Law & Gender，2005（12）：47.
　在刑法中构建双性人的社会性别相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.　[17]The Human Rights Commission of The City & County of San Francisco. A Human Rights Investigation Into The Medical “Normalization” of Intersex People-A Report of A Public Hearing. ailable at http：//.au/act-news/intersex-pondered-as-gender-category-20130217-2elmr.html.2014-01-09.
[19]Erin Lloyd，From The Hospital To The Courtroom：A Statutory Proposal For Recognizing And Protecting The Legal Rights of Intersex Children， Cardozo Journal of Law & Gender，Vol.12，2005， 157.
[20]Anne Fausto-Sterling，Sexing the Body： Gender Politics and the construction of Sexuality，Basic Books，2000.转引自[13]， 40-45.
[21]See Ulrich Beck，Risk Society： Towards a New Modernity，SAGE Publication London·Thousand Oak·New Delhi，1992. 22.
[22]王维刚.情感爆炸：颠覆秩序.河北：河北科学技术出版社，2002：22-23.
[23]周丹.中国现代性中同性的法理想象：爱悦与规训.广西：广西师范大学出版社，2009：162.
[24]周安平.性别与法律：性别平等中的法律进路.北京：法律出版社，2007：82.
[25]Adele M. Morrison，queering domestic violence to “straighten out” criminal law： what might happen when queer theory and practice meet criminal law’s conventional responses to domestic violence. Review of Law And Women’s Studies， 2003（13）：101，134-135.
[26]孙旭，张永红.人作为弱势群体的刑法保护理由.求索，2007（7）：105-107.
（收稿日期：2013-12-12）