简述农村土地流转法律困境

论文导读：些特点。首先，农民获得经营承包权并不是以农民个体为基础，而是以家庭为单位，尽管家庭成员人人都有份额，但一个家庭成员个体并不能自由决定承包经营权。所以家庭所承包的土地在承包期内并不会随着家庭人口的变化而随时变化，也不会因为某个家庭成员身份的变化而影响家庭的经营承包权。其次，集体土地承包经营权是基于身份取
随着市场经济的大规模展开和不断成熟，中国广大农村的生活方式也随之发生巨变，不但大量农民进城务工，有了双栖身份，而且农村经营方式也逐步具有了向市场靠拢的趋向。
但是，相对城市经济的迅速发展，农村土地经营模式变化非常缓慢，仍未摆脱个体经营格局。在改革开放的不同时期，党和政府相继提出不同的农村土地改革和城乡一体化思路，但在实践层面障碍重重，成果并不显著。
针对该现象，我们也许可以从许多不同的角度去理解，但厘清围绕农村土地归属和使用方面的法律关系以及这些法律关系与农村改革的关系，也许是理解这一理由的前提和基础。
农民无完全自由处理土地权
土地作为一种财产，从法律角度看其核心是所有权归属理由，因为在物权中所有权是最重要最完全的权利。尽管表面上农民以家庭为单位经营着一块属于自己的土地，但农民家庭作为主体并不对自己所经营的土地拥有独立所有权，拥有的只是所有权衍生出的使用权，这种权利在目前法律规定中具体被称为承包经营权和宅基地使用权，而土地的所有权则归属一个集合体，被称为“集体土地所有权”。
农民土地使用权和所有权的分离并不是市场交易的结果，而是源于新中国成立以来农村土地的历史发展。建国初期我国曾实行过农民土地私有制度。到社会主义改造时期，农村土地开始由农民个人经营转变为集体统一经营，但经营方式的转变并没有转变土地的所有关系，集体统一经营的前提仍然是农民保有土地的私有权利。所有权利的转变始于农业合作化时期。随着农业合作社的成立，原来私有而集体经营的土地制度变成了土地集体所有制。
从1979年改革开放开始，农村土地经营模式发生了重大变革，农业从集体经营重新转变为个体经营模式，实行联产承包责任制，但经营模式的转变并没有转变已形成的土地集体所有权的性质，农民所承包的土地只是土地的使用权，而所有权仍然留在集体。
既然是土地集体所有制，那么谁是集体？名义上是村委会等，但他们其实只是集体的代表。集体是所有村民的集合体，这样的集体就是村民通过个人私有的土地集合而成。所以集体土地所有权一定是依赖村民和村社存在。因此，农民家庭和集体的关系就是农户全体在理论上拥有对村社土地的所有权，但个体家庭又不能主张所有权;另一方面，由于农民家庭对集体所有权土地拥有理论上的份额，所以他们就必定获得不可剥夺的使用农村土地的权利。
因此，在目前的农村土地法律关系中，集体土地所有权是前提和基础，只有在这个前提下才能谈农民土地权利。简单而言，在联产承包制的经营方式下，农民和土地的关系通过两种权利体现。一是集体土地承包经营权，二是宅基地使用权。前者主要是满足农民的生活资料来源，后者主要满足农民的居住，前者也可以叫做经营用地，后者可以叫农村建设用地。
从联产承包制的角度来看农民的土地权利，集中体现为农民获得了集体土地承包经营权和宅基地使用权。农民获得的土地经营承包权利具有一些特点。首先，农民获得经营承包权并不是以农民个体为基础，而是以家庭为单位，尽管家庭成员人人都有份额，但一个家庭成员个体并不能自由决定承包经营权。所以家庭所承包的土地在承包期内并不会随着家庭人口的变化而随时变化，也不会因为某个家庭成员身份的变化而影响家庭的经营承包权。
其次，集体土地承包经营权是基于身份取得，也即，能够获得集体土地承包经营权的主体只能是农民身份，从最严格的作用上说，一个村社的土地只能由该村社的成员承包经营。
第三种取得方式是通过转让间接取得，就是说，家庭可以决定将自己的承包经营权转让给他人，但这种转让并非真正作用上的市场交易，因为转让意味着该家庭的经营承包权消灭，而该他人需要重新与村社集体签订承包经营合同，其实相当于退出和重新承包的关系。
以上分析可以得出如下结论：首先，农民土地是集体所有权，具有绝对性，其他权利都来自这一所有权，所有权的性质决定农民不可能拥有完全自由处分自己所使用土地的权利，也意味着无论土地使用权如何流转，最终都要回归土地集体所有权。其次，农民的土地使用权是基于身份的原始取得，无论是土地使用权的取得还是权利的流转都要受到身份的强烈制约。农民身份和集体土地密切联系在一起。
农地流转限制重重
集体土地承包经营权作为一种财产权，在理论上是可以流转的，我们的法律也规定了土地承包经营权的流传方式，大致为以下几种。
首先是农村土地承包经营权转包，这属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给受转包方。其结果是受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权。同时根据规定，原承包方与发包方的承包关系不变，转包期不能超过原承包期剩余年限。
其次是农村土地承包经营权的出租，这属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果是承租方也无法取得物权性质土地承包经营权，只能取得债权性质的农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”，该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限。
第三种方式是农村土地承包经营权互换。它指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，限于同一发包方之下的两个承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。第四种方式是农村土地承包经营权入股，是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
第五种方式是农村土地承包经营权继承，即承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。上述流转方式从本质上并没有转变一个农民家庭的承包经营权，只是在具体经营上的一种内部调整。除上述流转方式，还有一种是农村土地承包经营权的转让，这是一种最重要但也最纠结的流传方式。 全文地址：www.7ctime.com/xzsxlw/lw49978.html上一论文：关于我国地理标志权的法律保护