论商业银行保证金质押授信业务法律风险及防范

论文导读：据《担保法司法解释》第85条的规定，以质押的，必须将该以封金、特护、保证金等形式特定化以后移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人才能对该保证金享有优先受偿权。实践中，商业银行在保证金质押授信业务时，通常要求出质人将保证金交存于其在该行开立的保证金账户，这类业务争议不大。但也有部分商业银行出于
摘要：为了有效防范保证金质押授信的法律风险，一方面基于保证金质押的性质是动产质押，商业银行应当与出质人签订书面动产质押合同，并使保证金特定化，以确保质权的设定；另一方面，当有权机关冻结或扣划用于质押的保证金时，商业银行应选择适当方式以保全和实现质权。
关键词：商业银行；保证金；质押；特定化；冻结；扣划
文章编号：1003-4625（2014）09-0081-03 ：A
保证金质押是指债务人或第三人将其金钱作为质押标的交存于其在商业银行开立的特定银行账户，以此作为债权的担保。当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，作为债权人的商业银行有权直接扣划该保证金用于偿还所担保的债务或以该保证金优先受偿的一种担保方式。关于保证金质押，《担保法》和《物权法》均没有作出直接规定。但在商业银行授信业务中却被商业银行作为制约信贷风险的重要手段而广泛使用。由于我国在保证金质押方面的立法不够完善，缺乏权威的法律依据，导致实践中对保证金质押的适用范围、保证金质权的设定方式、质权的效力等存在争议，再加上商业银行保证金质押的手续不规范，又进而造成我国各地人民法院在审理涉及保证金质押的案件时，在适用法律和处理结果上出现了较大差异，使得商业银行面对着极大的法律风险。为此，笔者对商业银行保证金质押授信业务时面对的法律风险及防范措施略谈浅见。

一、立法不完善导致的法律风险及防范

《担保法》和《物权法》虽然均对质押和质权作出了规定，但均没有对保证金质押作出明确规定。《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施理由的规定》（法释[1997]4号）首次提到信用证开证保证金应受到保护。最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发[2000]21号）则首次明确了金融机构的银行承兑汇票保证金应受到保护。但这两个司法解释均未明确保证金的质押属性。《最高人民法院关于适用若干理由的解释》（法释[2000]44号，以下简称《担保法司法解释》）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这一司法解释首次明确了保证金质押的合法性，也是目前商业银行各类保证金质押授信业务的直接法律依据。《担保法司法解释》的规定则过于笼统、简单，仅仅是明确了质权人对保证金享有优先受偿的权利，而对质押合同的订立、保证金如何特定化、保证金的占有方式等质押要件以及质押适用的债权范围，均未予以明确。而在实践中，商业银行除在开办信用证、银行承兑汇票业务时使用保证金外，在与房地产开发商、汽车经销商、专业担保机构等合作开办房屋按揭、汽车按揭、中小企业融资等业务中也广泛使用保证金质押。这就导致司法实践中对于涉及保证金质押的案件，特别是信用证和银行承兑汇票业务以外的保证金质押案件，在适用范围、质权设定方式、质权的效力、质权实现方式等方面存在较大分歧和争议。由于认识不同，又进而导致此类案件处理结果各异。这种不确定性给商业银行保证金质押授信业务带来了很大的法律风险。
为了防范这一风险，笔者倡议商业银行一方面在信用证、银行承兑汇票以外的授信业务时，应尽可能选用存款单质押，避开使用保证金质押；另一方面，应当积极向立法机关和司法机关提出倡议，争取立法机关或司法机关进一步完善有关保证金质押的法律或司法解释。

二、质押合同不规范导致的法律风险及防范

根据质押标的的不同，质押分为动产质押和权利质押。动产质押的标的是动产，权利质押的标的是财产性权利。保证金的性质是，它不同于商业银行等金融机构向存款人出具的存款单。因此，保证金系特殊的动产，而非财产性权利。“如果特定化，属于动产质”。另外，《担保法司法解释》第85条归属于该司法解释第四部分“关于质押的司法解释”第（一）项“动产质押”。因此，保证金质押系动产质押。但在实践中，一方面，因为缺乏明确的法律规定，部分商业银行在保证金质押授信业务时，常常仅与出质人在相关主合同或合作协议中签订保证金条款，或仅由出质人出具声明书或承诺书，未与出质人签订正式的质押合同，导致质押合同应当具备的质押账户的性质、质物占有的方式、质押所担保的债权及范围等关键要素约定不明确。另一方面，部分商业银行由于未能正确认识保证金质押的性质，错误地把保证金质押与存款单质押相混淆，以致签订了权利质押合同。这些不规范行为往往成为对方当事人或案外人质疑和抗辩商业银行质权的理由，给质押合同的成立、质权效力以及所担保的债权的认定带来了争议和困难，在实践中，常常因此导致被人民法院认定质押合同不成立，质权无效。
为了防范这一风险，笔者倡议商业银行在保证金质押授信业务时，一方面应当与出质人签订正式的书面保证金质押合同，避开签订权利质押合同；另一方面，应在保证金质押合同中明确约定保证金质押所担保的主债务人及主合同、保证金的金额、用于存放保证金的质押账户信息及性质、保证金交付的时间和方式、质押账户的日常管理等影响质权设定和效力的基本要素。

三、保证金未特定化导致的法律风险及防范

“动产质权的标的物只能是特定的动产，种类物或可替代物只有将其特定化后才能成为质权的。”质物特定化是动产质权有效设定的必要条件。在保证金质押中，由于“货币作为一般等价物，是一种具有高度替换性的种类物，只有将其特定化，才能充当抵押物，否则，将违反物权法一物一权原则”。根据《担保法司法解释》第85条的规定，以质押的，必须将该以封金、特护、保证金等形式特定化以后移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人才能对该保证金享有优先受偿权。实践中，商业银行在保证金质押授信业务时，通常要求出质人将保证金交存于其在该行开立的保证金账户，这类业务争议不大。但也有部分商业银行出于种种理由，没有要求出质人将保证金交存于其在该行开立的保证金账户，而是交存于出质人在该行开立的其他账户，并且出质人仍然可以自由地使用该账户结算等业务。这种做法显然不符合《担保法司法解释》第85条的要求，实践中也通常因不被人民法院认可而导致质权无效。 全文地址：www.7ctime.com/xzfxlw/lw44414.html上一论文：简谈以审判实务难点为视角保证期间法律理由