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研讨法律思维与法治思维之比较

论文导读:

法律思维与法治思维之比较摘 要 法治思维和法律思维是两个相似却有区别的概念。法律思维是指利用法律基本概念、法律策略来对社会理由进行逻辑的、理性的分析的思维方式。法治思维是以限制权力的滥用为出发点,要求维持权力与权利之间的平衡,视权利为本位,以保障权利的实现为核心,让权力在法律范围内行使。两者虽然都推崇法律至上、都注重程序正义、本质都是逻辑思维、理性思维,但两者还存在着主体、对应概念、侧重点方面的差异。
  关键词 法治思维 法律思维 法律至上 权利本位 权力限制
  作者简介:董敏,西北政法大学刑事法学院法学理论专业硕士研究生。
  1009-0592(2014)09-003-02
  自十八大提出“法治思维”概念之后,开始陆续有学者在文章中引用这个概念,然而在此概念之前法学界一直有一相似概念——“法律思维”,不少学者对于这两个概念不加区分,将其混用,笔者认为这两个概念虽有相似之处,但其还是有着不同之处,我们应当加以区分,在不同的语境下选用不同的概念。
  一、 法律思维
  (一) 含义
  我国许多学者都对法律思维下过定义,笔者归纳出了几种最具代表性的表述:
  “法律思维:依循法律逻辑,以价值取向的深思、合理的论证,解释适用法律。” “法律思维是主要是指根据法律进行思维,用法律作为衡量事物的标准,探索事物的法律作用。” “法律思维模式是指处于特定角色的法律人依据法学原理和实定法条文来剖析法律现象、判断法律理由、预防与处理法律纠纷的思维结构、方式与类型。法律思维模式可类型化为律师思维模式、法官思维模式、检察官思维模式。”
  综上,法律思维是指利用法律基本概念、法律策略来对社会理由进行逻辑的、理性的分析的思维方式,其主体主要是法律工作者,包括法官、检察官、律师等。
  (二) 特征
  1.法律思维所使用的是专业法律语言
  法律语言是法学界所特有的、专业的语言,是经过法学家们把同类法律理由简化、概念化之后所得到的,具有简略性,其与日常语言有极大的区别,比如生活中某甲打了某乙,普通群众则仅仅将其描述为“打人”这一事实,法律人则用“侵权”这样简约的法律语言进行描述。再者,法律语言是法律职业者进行沟通和交流的工具。这一方面显现了法律的专业性,形成了区别于日常思维的法律思维;但另一方面也弱化了普通公众进入圈内交流的能力。 法律语言除了简略性之外,确实也存在相当一部分的法律概念晦涩难懂,非经专业法学教育人们往往不懂其专业意思,比如民事法律中的“质押权”、“留置权”、“无因管理”等概念。法律思维要求通过法律语言而不是借助道德、政治语言或宗教语言,以实现法律职业共同体的建立、职业的自治、判决的独立,从而保持职业的独立性、法律知识与传统的连续性。
  2.法律思维要借助于法律策略
  法律策略是法律职业者在特定的法律制度内适用及发现有关法律规则和原则并据此解决具体法律纠纷或争议理由的策略。 法律策略主要体现在法律适用过程中,具体包括法律解释、三段论的法律推理等,要进行法律思维首先要掌握法律策略,只有掌握了法律策略才可以更好地理解法律进而运用法律解决实际理由亦或是得出客观公正的法律结论。
  3. 法律思维要求以法律内在的价值观作为价值判断依据
  近年来常常出现公众舆论干涉司法的事件,这都表明普通群众容易把个人价值观放入法律理由之中,所以出现许多了“想当然”的价值判断,进而得出司法不公的非理性结论。法律思维要求把法律中内含的法律价值剥离出来,以其作为理性标杆,在看待理由时运用这种价值来进行是非判断,进而可以得出符合法律价值目标的结果。
  4.法律思维是相对于日常思维而言的理性思维
  日常思维是人类最普遍的一种思维活动。它具有经验性、形象性、模糊性等特征,主要用于指导人们日常生活中的行动。当人们在处理生活中的细小理由时,往往从个体的经验出发去理解生活的作用,在通常情况下并不考虑思维的专业性质。从总体上看,日常思维具有模糊性,即日常思维对事物属于某种性质、状态的程度一般不确定,缺乏精致的逻辑分析。 而相比之下,法律思维则具有很强的专业性,并且需要精准的逻辑分析,再者,法律思维不依靠直觉下结论,而是在理性的指导下、逻辑推理之后才会得出结论。
  二、 法治思维
  (一)含义
  法治思维是以限制权力的滥用为出发点,要求维持权力与权利之间的平衡,视权利为本位,以保障权利的实现为核心,让权力在法律范围内行使。在十八大首次提出这个概念之前,其实其与法治观念是同一个意思,都在强调“法治”本身,而不同于法律思维,重在强调“思维”。
  郑齐猛教授认为,法治思维是主体在法治理念的指导之下,按照法治的根本要求,体现法治的精神实质和价值追求,分析、判断、处理客观现实理由的思维策略或者思维过程。 杨宗科教授对法治思维做了如下定义:法治思维就是依据法治精神与法治理念,深思理由、判断推理、治国理政、管理社会的思维方式。根据其主体不同可分为领导的法治思维与老百姓的法治思维,其中领导应具有的法治思维应当具体包括六点:一是真正信仰法治,即相信依法治国可以达到最好的社会状态;二是以宪执政,这里要注意区分“国法”与“党法”,依法执政,应当依的是“国法”,而最权威的“国法”莫过于是宪法了;三是通过法律追求公平正义;四是坚持程序优先于实体,程序公正能长远的、稳定的保证最终结果的公正;五是以保障人权为宗旨;六是以廉洁高效作为“底线”思维。而普通群众的法治思维则依领导的法治思维的贯彻而加固。
  (二)特征
  1. 法治思维在现阶段主要是指限制、约束权力任意行使的思维
  目前,权力的傲慢表现在诸多方面,权力与资本的结合所出现的权力寻租、司法专横与腐败、行政权力滥用等导致了人们对政党、政府、法院等的不信任,官民关系紧张,仇官、仇富的情绪加剧。要恢复人们对政府的信心需要约束权力的张扬,消除权力绝对化的趋势。 法治思维因为有了法律原则、规范以及程序作为思维的根据,因而能够在一定范围内限制权力的极度扩张。 全文地址:http://www.7ctime.com/xflw/lw41657.html
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