试谈非典型合同法律适用理由

论文导读：
作者简介：曾真（1990—）女，汉族，贵州省贵阳市人，在读硕士生，单位：西南政法大学民商法专业，研究方向：民法。
摘 要：非典型合同，根据《合同法》第一百二十四条规定，指本法分则或者其他法律没有明文规定的合同。关于非典型合同法律适用的学说，主要有吸收主义、结合主义、类推适用主义三种。对不同类型非典型合同的法律适用，将分情形具体讨论。基于我国《合同法》第一百二十四条规定对非典型合同的处理，非典型合同适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
关键词：非典型合同；法律适用；吸收主义；结合主义；类推适用主义

一、非典型合同的界定

非典型合同，根据《合同法》第一百二十四条规定，指本法分则或者其他法律没有明文规定的合同。对于这个定义，学理上一般认为，在合同法分则规定的十五种典型合同之外的所有合同都属于非典型合同。这种做法其实有失偏颇。结合司法实践，在《合同法》分则之外，尚有其他法律加以规定的各种合同，如果均作为非典型合同，那么法官的自由裁量权会有不当扩张。
对非典型合同定义的理解，首先应当区分非典型合同与单行合同。单行合同是指合同法之外的法律、法规所明文规定的合同，[1]单行合同又被认为是准非典型合同，但其与非典型合同确实存在较大差异。非典型合同的相关法律规定欠缺，而单行合同因为有明确的法律规定，在适用时必须遵循相应的具体规定，从这个作用上看单行合同的法律适用于典型合同相同。如关于典权合同可适用最高人民法院相关的司法解释。
在我国1999年制定统一的《合同法》之前单行合同指《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》这三部单行合同法中所规定的合同类型，现在则包括房地产合同，土地使用权出让转让租赁合同，劳动合同，合伙协议，农村承包合同，企业承包租赁经营合同，保险合同，政府采购合同，证券、期货合同，知识产权合同，中外合资、合作经营合同，广告合同，旅游合同，邮政、电信、网络服务合同，储蓄合同，海事海商合同，担保合同等。从这个概念来看，统一的《合同法》和单行合同法之间存在一种并行的逻辑关系，那么单行合同法中所规定的合同类型也应该包括在统一合同法所称“合同”中。从法律规定来看，第一百二十四条将“本法分则”和“其他法律”相并列，说明除了合同法分则规定的十五种合同之外，其他法律中有规定的合同类型也应认为是典型合同。这种既不属于合同法分则规定、又符合典型合同的概念的合同，应该就认定为单行合同。单行合同有别于非典型合同，因为其对应有相应的法律规定，法官因此被限制了自由裁量权，如果不加以区分一概认定为非典型合同处理，将不符合合同法的宗旨。
其次，应当界定第一百二十四条中所称“其他法律”包括哪些法律。结合合同法第一百二十三条，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。广义上的“法律”包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章等，狭义上的“法律”则仅指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。基于文义解释和体系解释，应认为此处的“其他法律”指狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。以《合伙企业法》为例，合伙企业法作为法律，其所规定的“合伙协议”作为一种合同，应当作为典型合同。但是实践中仍存在将“合伙协议”作为非典型合同认定的情形。①这种处理实际上是违背合同法的规定的。
再次，关于司法解释中所规定的合同类型的地位。2009年发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”规范性法律文件是指具有普遍约束力的一般抽象性的规范性文件，其范围包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、司法解释。按照最高人民法院的有关规定，司法解释可以直接引用作为裁判的法律依据。从地位上看，司法解释是对法律的解释，是法律的应有之义，因此其适用效力与被解释的法律一致。[2]这意味着，在司法解释中所确定下的合同类型也不宜简单地认定为非典型合同，例如物业服务合同。②

二、关于非典型合同法律适用的不同学说

(一)吸收主义

吸收主义原则主张对于非典型合同的法律适用，应首先确定其构成内容，将其构成内容界定为主要内容和非主要内容，在其后的法律适用时则适用主要内容所属的典型合同的相关规定。在法律效果上，非主要内容为主要内容所吸收。在不奉行契约自由原则的罗马法上曾采用此原则。

(二)结合主义

结合主义原则认为非典型合同中的构成成分是有机关联的关系，是有目的的结合，从而无法解构分离出主要和非主要部分。[3]因此在确定非典型合同的法律适用时，非典型合同的法律适用理由由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.应分解非典型合同的具体内容，寻求各自的法律要件，系统地发现其法律效果，并按照当事人可以推知的意思调和它们的分歧，从而做成各种法律效果结合之规则，而用于法律要件相符而结合的法律效果，规范全部非典型合同。

(三)类推适用主义

类推适用说在德国、日本和我国都已成为通说。该说认为非典型合同在法律上没有明确规定，无法直接确定其法律适用。因此，在立法目的相同的前提下，可就合同各个构成部分类推适用于与之相类似的各典型合同的规定。类推适用主义在实践中操作难度较大，因为其依赖于法官的认识而难有统一的标准。
类推适用，是指在法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判本案。[4]类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性。其适用前提有三：第一，有法律漏洞；第二，争议案件不属于与禁止类推适用的私法领域，即不属于基于物权法定等其他优先原则的考虑而不允许类推适用的情形；第

三、在现有的法律规定中，须存在能够援引的相类似的法律规定。[5]

三、不同类型非典型合同的法律适用

1.纯粹非典型合同

所谓纯粹非典型合同，又称为狭义的非典型合同，是指其内容不属于任何典型合同的构成部分，而且法律就该种合同的相关事项全无相应规定的合同。纯粹非典型合同根据其产生的理由不同可以分为两论文导读：两种合同。如果标的物具有瑕疵致使合同目的不能实现，买受人（受赠人）可以解除合上一页1234下一页
类：一是本土性的传统性的合同形式，如台湾地区的合会合同③；另一类则是顺应市场经济发展和经济全球化趋势而产生的合同形式，如加盟店合同。后者一般具有定型化约款④，前者没有。故在法律适用上，对于前者，首先应当依习惯，因为习惯在此类合同的订立中有较大影响，甚至此类合同本身就是习惯的产物；如无习惯或习惯不明，则采类推适用规则；如无相类似规定，则应根据合同解释原则推知当事人订立合同时的真实意思加以裁判。对于后者，若该定型化约款有效，应优先按特别的规则处理，其他则与前者无异。
对于纯粹非典型合同发生纠纷时的裁判依据应注意：当事人签订的合同首先是纯粹非典型合同的裁判依据；民法总则、债法总则、合同法总则以及行政法规中的强制性规范应直接予以适用；法官进行体系解释的结论和交易习惯作为当事人合同的补充也应成为其裁判依据；纯粹非典型合同的法律适用与典型合同毫无关联，合同法分则中有关典型合同的人以规范和强制规范均不能适用；民法总则、债法总则和合同法总则的任意性规范在当事人合同及合同的补充无法实现当事人在合同中蕴涵的计划时，同样应当作为裁判依据。[6]

2.混合合同

（1）混合合同范畴的争议
在理论上，关于混合合同有两种不同的认识。一种观点认为，混合契约者，乃法典就各种典型契约所规定之各个构成分子而成之一个契约者也，[7]即混合契约为各个典型契约的构成分子之不典型的结合。另一种观点认为，混合契约者，乃不典型契约之本质的构成分子之全部或一部为各种典型契约所规定之一个契约，依此说，全部由法律所规定的典型契约所构成的契约固然属于非典型契约，而其一部分为法律所规定的典型契约、其他部分为法律所未规定的非典型契约，也认为属于非典型契约的范畴。
仅由典型合同结合而成的非典型合同，和由典型合同和非典型合同结合而成的非典型合同有较大差别。从法律适用来看，前者的法律适用可能综合采类推适用主义、吸收主义和结合主义，甚至直接适用民法总则或债法总则的相关规定；而后者一般类推适用典型合同的法律规定即可。从二者与典型合同的契合度来看，前者与典型合同的契合度更近，后者则较远。因此，在讨论混合合同时，应采第一种观点，不将典型合同和非典型合同一体包括在混合合同中。
（2）混合合同的法律适用[8]
第一，双种典型合同，是指合同当事人双方所负给付义务属于不同合同类型的合同。即当事人一方为一种典型合同的给付，另一方当事人为另一种典型合同的给付。此类合同实质是一典型合同的给付与另一典型合同的给付以对价关系结合的单一合同。[9]
在双种典型合同中，应分别适用各该给付所属的典型合同类型加以判断，即采结合主义。例如刘某与某中学签订《电脑带资协议》，约定：刘某自2001年8月起在某中学带资电脑30台用于学校教学，某中学向刘某支付上机费。刘某负责电脑管理与维护，保障电脑正常运转，不影响学生正常上机；某中学负责电脑教学，教学工资由某中学负担。合同期限为6年，合同期满后电脑归某中学所有。本案争议合同是双种典型合同，该电脑带资协议是租赁合同与劳动合同的混合，应按合同的不同内容分别适用租赁合同和劳动合同的相应规定。
第二，类型结合合同，即一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付的合同。此类合同强调的是一方当事人负担处于同等地位的两种或两种以上典型合同的给付，与对方当事人不负担任何对待给付（无偿）或仅负担一种典型合同对待给付（有偿）的综合。
通说认为，就类型结合合同中数个不同的给付义务，应分别适用各该给付所属合同类型的法律规定来判断其法律效力，并用当事人可推知的意思调和分歧。其实质是遵循结合主义。在实务中，最为常见的类型结合合同是医疗合同和旅游合同。例如在医院与病人订立的医疗合同中，病人只需承担给付价金的单一义务，而医院需要为提供诊断、出卖药品、提供病床、治疗疾病等多种给付行为，分别属于委托、买卖、租赁、承揽等典型合同类型。
在实务中有时较难区分类型结合合同与双种典型合同。比如，医院与医疗器械修理员约定，医疗器械修理员免费为医院修理各种医疗器械，医院则为修理员的家属免费治疗疾病，并同时负担诊断、治疗、出卖药品、提供病床等义务。医疗器械修理员负担的给付义务是单一的承揽合同主给付义务，而医院负担的数个给付义务分别属于委托、买卖、租赁三种典型合同的主给付义务。这样的合同既符合类型结合合同，又符合双种典型合同双方当事人负担的给付义务归属于不同的典型合同。对此，一般认为在双种典型合同的双方当事人中，一方当事人的给付义务通常只属于某一种类型合同的主给付义务，而不是多种典型合同的多种主给付义务。因此，该案例中，由于医院承担的给付义务不仅是某一种典型合同的主给付义务，所以应该认为属于类型结合合同。
在类型结合合同中，易出现如下理由：当事人提供的数个不同类型的给付中，有部分履行不能、迟延或不完全时应如何处理。一般情形下，债务人履行瑕疵，权利人只得就该部分依债务不履行主张权利，但如因该部分给付不履行导致合同目的不能实现，则债权人可以拒绝其他部分义务的履行，请求全部赔偿或解除合同。例如在旅游合同中，旅游业经营者可能为行程安排、交通运送、证照、膳宿、导游等多种给付行为，分别属于委托、运输、承揽、劳动等典型合同类型。如经营者不能按照合同约定提供膳宿，属于履行瑕疵，旅客得就此部分要求经营者承担瑕疵担保责任；而如经营者不能遵照合同约定的路线，则旅客可得就此要求解除合同，因为这将导致合同目的不能实现。
第三，类型融合合同，即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。此种类型的混合合同与上述两种之所以不同，非因典型合同的典型给付的要件的结合，而在于法律行为的理由上的结合。
类型融合合同应采取结合主义，即数个属于不同典型合同的构成内容分别适用各自的相关规定。例如混合赠与，即约定使受赠人为部分对待给付之赠与，[10]在此合同中，混合了赠与和买卖两种合同。如果标的物具有瑕疵致使合同目的不能实现，买受人（受赠人）可以解除合论文导读：
同并要求返还所支付的价款；如果标的物具有瑕疵而买受人（受赠人）仅要求减少价款时，则应考虑该合同的性质，仅减少部分价款。当出卖人（赠与人）仅具有一般过失的债务履行瑕疵时，买受人应基于《合同法》第一百五十五条关于出卖人违约责任的规定还是基于《合同法》第一百八十九条关于赠与人违约责任的规定主张权利，对当事人利益影响很大，因为我国合同法关于买卖合同的违约责任归责原则是严格责任原则，而关于赠与合同违约责任采过错责任原则。此外，基于赠与合同的无偿性，我国合同法规定赠与人仅承担重大过失责任，对一般过失不负责。因而在这类非典型合同的法律适用理由由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.合同中，究竟适用何种法律，应当由法官就具体情况判断。第四，典型合同附有其他种类的从给付，是指双方当事人提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。当事人一方应为复数的结合的给付，并且此复数给付中一给付具有从属性。
此类合同一般应采吸收主义，即适用主给付义务所属的典型合同的法律规定，从给付义务的法律效果为主给付义务的法律效果所吸收。例如附赠式有奖销售合同，即出卖人在销售商品时采取既售又送（买一赠一）的促销方式。在附赠式有奖销售中，出卖人以广告、店堂告示等方式发出包含赠物具体内容和获得赠物所需完成的行为的要约，要约相对人完成指定行为——购物达到一定数额，即构成承诺，同时合同关系即告成立。在这个合同关系中，出卖人负有交付主商品的主给付义务和交付赠品的从给付义务，消费者仅负付款义务。在附赠式有奖销售关系中，当事人对主商品的质量一般都有约定；约定不明时可依法定标准或交易习惯确定；当主商品质量瑕疵造成人身、财产损害时，消费者可基于违约责任、瑕疵担保责任或侵权责任择其一提出损害赔偿请求。同时，因交易双方的主要目的在于主要商品的买卖，主合同是买卖合同，赠与合同的法律效果被其吸收，故当赠品出现质量瑕疵时，则应适用买卖合同的相关规定，让出卖人（赠与人）承担严格责任。

3.准混合合同

准混合合同是指在一个典型合同中规定其他非典型合同事项的合同。其实质是合同的一部分由典型合同构成，另外部分由非典型合同构成。例如小费制服务生劳动合同，其合同中有关雇佣部分虽属劳动合同，但就雇用人并不给付酬劳而由客人给付小费的合同内容而言，则属于非典型合同。此外，当事人在订立合同时，对法律上的典型合同作相反的特别约定也构成此类合同。例如买卖合同中双方当事人作出变更风险转移时间的特别约定。[11]
由于准混合合同中既有典型合同构成成分又有非典型合同构成成分，其在法律适用上不同于以上各类。对前述第一种情形，可采类推适用主义，如小费制服务生劳动合同直接适用劳动合同的法律规定即可；对前述第二种情形，则应视其变更的类型条款是否属于强行法而定：若违反强行法则变更后的条款无效，合同其他部分直接适用典型合同的相关规定，若变更的是任意性规范，则变更后的条款有效，变更后的条款的法律效果应被未变更的条款部分吸收。

4.共同遵守的法律规则

由于合同法的立法目的、基本原则，各类非典型合同均要遵守如下的规则：尊重当事人约定，即遵守契约自由和合同严守原则，在裁判中应当首先以当事人约定为准；适用民法总则和合同法总则的规定，不管什么样的合同都始终受民法总则和合同法总则的调整；合同解释原则，通过解释说明合同条款探寻双方当事人共同的真意。
（三）合同联立——特殊的典型合非典型合同的法律适用理由相关范文由写论文的好帮手www.7ctime.com提供,转载请保留.同形式
合同联立是指数个合同不失其个性而相互结合的情形。其实质是数个合同因交易关系而相紧密结合。大致可分为三种类型：
（1） 单纯的外观结合，即数个独立的不同的合同仅因缔结合同的行为而相互结合，彼此间无任何牵连关系，如购买雨伞的当事人同时约定在伞店有偿修理旧伞；
（2）具有一定的依存关系，即以当事人的意思，数个合同中一个合同的效力依存于另一个合同的效力或存在。这种情形又可分为两种形式：①一方依存的结合，即依当事人的意思，甲合同的效力或存在依存于乙合同的效力或存在，但反之不然，如A出卖机器于B，并约定由A有偿为B安装或在一定期间内教授B使用策略；②相互依存的结合，即两个性质不同的合同互为存在条件而被订立成一个合同的情形，[12]如甲出租酒店于乙并约定由甲独家向乙供应啤酒；（3）择一的结合，是指数个合同因为某条件的发生，甲合同丧失其效力而乙合同产生其效力的情形，即同一事实为甲合同的解除条件而为乙合同的生效条件。如在分期付款买卖中双方当事人约定，若买受人延期支付价金达到一定数额，则买卖合同无效，原来的买卖合同变更为租赁合同，原来已支付的分期付款款项视为租金。
合同联立并非当然属于非典型合同的一种。合同联立仅发生数个合同是否互为条件而同命运的理由，不发生应适用何种典型合同规定的理由。非典型合同因欠缺法律规定，存在法律适用上的困难，而因为合同联立是数个典型合同的结合，各子合同在法律适用上均为独立，因此在法律上仍应分别适用其固有的法律规范。

四、我国《合同法》对非典型合同的处理

《合同法》第一百二十四条规定，非典型合同适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。对此条文的含义应分解为：
1.适用合同法总则的规定。合同法总则是对所有合同的一般规则的抽象和归纳，当然适用于非典型合同，并且是非典型合同的基本法律依据；

2.参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。这体现了类推适用原则；

3.根据合同约定。体现了当事人合意的合同约定是确定各方权利义务的基础，对于当事人的约定，如没有合同法总则规定的无效事由，则应当然地作为裁判依据；
4.视非典型合同具体情况而定。如前文所述，不同类型的非典型合同有各自的法律适用规则，在实践中应依据不同的类型分别予以考虑。
此外，法官对于非典型合同的纠纷，还应当综合考虑各方利益，以诚实信用原则、公平原则、公序良俗原则作为基准，方能做出公正的裁判。（论文导读：6年.第218页.王利明.合同法研究（第一卷）.中国人民大学出版社.2002年.第26页.王金凤主编.无名合同.中国法制出版社.2003年.第3页.上一页1234
作者单位：西南政法大学民商法学院）
注解
① （2011）大民三终字第490号 吕某等与原某某合同纠纷上诉案
② （2009）沪二中民二（民）终字第1878号 郑某与上海上实物业管理有限公司物业服务合同纠纷上诉案
③ “合会”是长期流传于我国农村的民间金融习惯和传统互助组织，并兼有储蓄与融资的功能
④ 定型化契约又称为附和契约，大陆称为格式条款
参考文献
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[10] 邱聪智.债法各论（上）[M].中国人民大学出版社.2006年.第218页.
[11] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].中国人民大学出版社.2002年.第26页.
[12] 王金凤主编.无名合同[M].中国法制出版社.2003年.第3页.