探讨预约合同法律理由

论文导读：
[摘 要]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律理由的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二条①明确创设关于预约合同的适用规则，然而，由于长期以来，预约的法律地位不明，导致对预约有关法律理由的司法认定产生分歧。文章主要针对司法实践中对预约与本约的界限、预约合同的效力认定、违反预约能否适用继续履行及预约合同违约责任及本约合同缔约过失责任区分等法律理由进行探讨，以期对预约合同有深入的了解。
[关键词]预约；本约；继续履行；违约责任；缔约过失责任
《买卖合同解释》第2条规定可知，预约合同通常以认购书、书、预订书、意向书、备忘录等名称或形式存在。然而，界定一份合同究竟是不是预约，不能完全依据所使用的合同名称作出论断，而应当依据当事人实质约定的内容来确定。因此，何为预约？如何判定预约和本约界限尤为重要？

一、预约与本约的界限理由

预约，通常是指约定将来订立一定契约的契约。②而履行预约之约定所订立的契约为本约。预约通常表现为：明确本约的缔结行为，对本约内容的预先设定，其他事项留待订立本约合同时继续磋商。
“仅包括姓名、标的和价款的认购书”能否被认定为本约呢？最高人民法院《关于适用若干理由的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第1条，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。”特别是商品房预约合同中，不仅确定了当事人名称、标的和数量，而且往往还确定了标的物，援用该条直接认定合同成立，并在当事人不能就其他条预约合同法律理由由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.款达成补充协议时，由人民法院依照《合同法》第61条、62条、第125条等予以解释和补充。
然而，笔者认为，《合同法解释（二）》第1条并非刚性规则，其在法律另有规定或当事人另有约定的时候不得适用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干理由的解释》（以下简称《商品房解释》）第5条规定，认购书具有《商品房销售管理办法》第16条的主要内容，才能被认定为商品房买卖合同。这就合乎逻辑地排除了将仅有姓名、标的物和价款的认购书认定为商品房买卖合同的可能性。另外，当事人往往明确约定只有在签订本约后才发生实际的商品房买卖关系。上述足以排除《合同法解释（二）》第1条的适用，即不能将仅包括姓名、标的物和价款的认购书直接认定为商品房买卖合同。
特别说明的是，《商品房解释》第5条规定，“预约”被认定为“本约”，需同时具备两个条件：一是预约合同的条款齐备，不存在无法确定的主要合同内容；一是已经实际全部或者部分履行了合同。二者齐备，则应认定为本约。上述《商品房解释》与《合同法》第36条③规定一脉相承。即当内容具备并实际履行的预约应认定为本约。

二、预约合同的效力认定理由

当事人订立预约合同的目的就是为了更好地按照约定条件缔结本约，当事人在意思自治的原则下就将来的事由达成约定。既然意思自治原则是合同法的基本原则，那么当事人亦可以为了自身利益最大化而选择拒不履行缔结本约，因此，权利方与义务方即无法达成共识，如何认定预约合同效力就成为关键理由。
对预约合同效力，学界主要有“必须缔约说”、④“必须磋商说”、⑤“区分说”等几种观点，莫衷一是。有观点认为，预约合同的效力认定，应从客观订立的预约所外化的当事人意思表示来反映。若预约全面记载了本约的主要内容，说明当事人对此信赖程度很深，就应保护由此建立起的合理期待利益，完成“缔约”。如果预约的内容简单，欠缺本约合同的必备条款，其效力理由就需要再进一步“磋商”确定。
笔者认为，虽然缔结预约并不必定导致本约的缔结，但是，从预约主要条款是否涵盖本约主要条款来推定当事人的主观真意将不严谨。首先，实际生活中，当事人确实有订立本合同的真意（不然也无需订立预约合同），但囿于订立本约的时机和条件尚不成熟，基于双方的相互信任或者交易习惯，通过订立简单的预约合同来固定交易机会也是正常的。如果仅以双方的预约合同过于简略而适用“必须磋商”，则对当事人任何一方的保护都不够全面。其次，对同样一个制度适用两种完全不同的效力认定标准，其合理性及司法实践中自由裁量所带来的影响，亦将损害司法审判权威。再次，我国诚信制度和法治建设尚不健全，“必须缔约说”能够在切实固定转瞬即逝的交易机会、最大限度的促成交易完成的同时，最大程度地发挥预约制度的作用、推动诚信机制的建立。因而，预约合同的效力采用“必须缔结说”。

三、预约合同的违约责任能否适用“继续履行”

预约合同违约责任是指预约当事人违反预约义务所应承担的责任。预约的合同目的就是将来期限订立本约，有效成立的预约的效力就是一方有权要求另一方缔结本约。但是，《买卖合同解释》中并无明文规定，从而引发“预约的继续履行——强制缔约”否定与肯定之争。
否定观点认为：首先，债务人拒不签订本约合同的违约行为，应当受到《合同法》第110条“债务标的不适于强制履行”原则的限制；其次，强制缔约有违合同意思自治原则。⑥预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法院须补约的缺失条款，由法官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，将有悖于预约当事人的意思表示，有违现代文明精神。⑦因此，对预约不适于强制履行，强制履行订立本约无异于强制人的意志，应适用损害赔偿。
肯定观点则认为：首先，人身强制并非在任何时候都被禁止。买卖合同中要求继续履行合同义务（比如交货义务）并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用。其次，预约合同中的债务人所承担的缔约义务，是债权人基于预约合同事先约定条件缔结本约的意思，除非合同无效，否者当事人要求缔结本约，恰恰是对当事人意思自治的尊重。再次，司法实践中出现的债务人不积极作出意思表示以及本约依何内容成立的理由，完全可以通过交易惯例、合同解释、合同漏洞填补等途径解决。总之，预约合同的目的就是在将来期限内订立本约，当预约合同成立后，如果一方不依预约的约定订立本约的，另一方论文导读：就有权请求继续履行订立本约。预约合同法律理由由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.上一页12
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