对于风险社会视野下渎职罪

论文导读：大利刑法》第450条、《德国刑法典》第310条第一款、《印度刑法》第336条等。我国刑法在渎职犯罪领域的章节中只规定了的结果犯和行为犯等，尚未对抽象危险犯以犯罪来归责，但从“危险驾驶罪”入刑来看，危险犯的立法业已受到我国的刑事立法者的关注和重视。在渎职犯罪领域，笔者认为，都应在涉及到公害犯罪的情况下由结果犯修改为
摘要：随着“风险刑法”理论的兴起，社会风险与日俱增，抽象危险犯的概念进一步受到重视，刑法法益的保护提前化倾向愈加明显。在渎职犯罪领域，无论是理论上还是在实践中，都在呼唤着将“抽象危险”的概念引入到渎职罪章中，这也是刑法在剧烈的社会改革中时俱进的的表现，然而“抽象危险”的概念本身是一把双刃剑，必须在坚持刑法基本原则与我国当前的发展实际，进行合理地扩张。
关键词：风险社会；渎职犯罪危险犯；扩张原则

一、风险社会下渎职犯罪中增加抽象危险犯刑事立法的现实需求

在现代社会中，随着科学技术的不断进步，不断加剧的工业化进程在给人类生活带来便利的同时，也无可避开的带来了巨大的生活成本和风险，“风险社会”、“责任主义”等概念亦随之相继被理论界所接受。在近现代的刑法理论中，随着“结果责任”时代的结束，理论界不再唯结果是从，而是进一步的关注“主关罪过”，即如果具备主观上的可责性，则在没有发生实际损害结果之前，刑法提前介入，实现刑法法益的保护早期化。实际上，这是法律对时展、变迁所作出的一种必定的反应。
危险犯的概念由来已久，台湾学者高仰止认为，抽象危险犯是指行为本身具有侵害法益的危险性，并不以由侵害法益的危险为必要的犯罪；①日本学者大谷实认为，抽象危险犯是在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化后所规定的犯罪。②本文认为，抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形，而该“抽象危险”是认定行为具有可罚性的实质违法性根据。
国外的一些刑事立法中，已经有很多刑法典做出了有益的尝试，对渎职行为客观上尚未造成严重危害结果的发生，但该行为使得刑法保护的法益处于危险状态，这种情况下，刑法的保护提前介入，将这类渎职行为作为抽象危险犯的渎职犯罪来处理，典型的如《意大利刑法》第450条、《德国刑法典》第310条第一款、《印度刑法》第336条等。我国刑法在渎职犯罪领域的章节中只规定了的结果犯和行为犯等，尚未对抽象危险犯以犯罪来归责，但从“危险驾驶罪”入刑来看，危险犯的立法业已受到我国的刑事立法者的关注和重视。在渎职犯罪领域，笔者认为，都应在涉及到公害犯罪的情况下由结果犯修改为危险犯，并将造成严重后果的情形作为加重处罚的情节予以规定。

二、我国渎职罪章中增加危险犯规定的缘由

我国目前、社会改革的时代要求。随着“依法治国”理念的不断深入和贯彻，法治建设得到了充分的关注和重视，在当前大力的形势下，将“抽象危险”的概念引入渎职犯罪领域，对于加大对渎职犯罪的查处力度、进一步深化体制改革都是有所裨益的。同时，此举对于国家机关工作人员不断改善工作作风、完善机关单位内部工作制度等也是具有推动作用的，特别是当前改革进入深水区、攻坚区，将渎职犯罪中刑法法益的保护早期化更有利于保护改革发展的成果。
在渎职罪中设立危险犯，是罪责刑相适应原则的体现。“罪责刑相适应”原则是刑法中非常重要的原则，在近年来刑法修正案对一些涉及公害领域的法条进行危险犯化的背景下，渎职罪章中对于相关的法条亦应随之修改。且在一些只设定了结果犯的法条中，同样的渎职行为与主观心态，仅仅因为实害结果发生与否，就有出入罪的区分，这也是不合理的。
渎职犯罪不应只作为处理重大损害结果的工具。在目前查处渎职犯罪的司法实践中，一般案件都是以出现的巨大损失结果为导向，有些渎职犯罪背后的危害结果往往是巨大的，如果等到结果发生了再去追责，那么刑罚的目的和作用又何在呢？而且渎职犯罪中这种以实害结果为构罪要件，会让渎职行为人有侥幸心理，更容易出于利益的诱惑而导致渎职行为的发生。
在渎职罪中增设危险犯具有成熟的基础。关于危险犯设立的争论主要在于将刑法法益的保护提前化易造成犯罪圈的范围扩大，从而不利于保障人权，然而，在渎职罪设定危险犯是有天然的优势的，因为渎职罪的犯罪主体被限定为国家机关工作人员，这类犯罪主体是国民素质相对较高的一个群体，在此基础上将渎职罪危险化实际上是针对其工作职责而言的，亦即针对国家机关工作人员的身份，并不是针对一般国民，所以在这类犯罪中增设危险犯并不会任意扩大犯罪圈，更不会与“期待可能性”理论相抵触。

三、渎职犯罪抽象危险犯中“危险”的界定

“危险”是“危险犯”这一概念的核心。无论是玩忽职守、滥用职权的渎职行为，还是特殊条款中规定的渎职行为，在设立危险犯时必须考量的是“危险”该如何确定，很多学者将“未遂犯”与“不能犯”区分的学说直接移植过来，再加以说明即形成“危险”的认定策略。③实际上，危险犯之“危险”是行为人实施行为之后的客观状态或事实，并不能等同于未遂犯、不能犯中行为性质的判断，这种“抽象危险”是基于人们在长期的实践活动中所积累而认识到的某一客观的行为本身在特定情形下所蕴含的能够引起刑法所保护的法益受到危害，该客观的行为发生时，人们无需对其所带来的危险大小、有无作区分，而是在客观上进行抽象的判断即可，即该抽象危险包含在行为人客观行为属性之中。④特别要指出的是，在渎职罪中增设危险犯，在界定时必须要根据行为人的工作性质、工作职责来判断行为人实施的渎职行为与“危险”发生的关联性、紧迫性，“危险”的程度，以及该“危险”根据一般人的认知水平能否被预测，同时也要结合具体的情况，综合考察犯罪周围环境、特殊的行为对象或者行为方式等，不能机械地去理解“危险”的含义。

四、渎职犯罪中抽象危险犯扩张的原则。

抽象危险犯在渎职犯罪领域的扩张应以具有相当程度的社会公害为基础。我国刑法中的危险犯大多集中在危害公共安全的犯罪中，如防火、爆炸、投毒、决水、破坏交通工具等，这类犯罪一旦发生，将会对不特定的生命和财产造成重大损失，因此在渎职犯罪中亦应如此，而且抽象危险犯所侵害的法益并非是个人的法益，而是超个人的公共法益，基于上述理由，渎职罪章中增设抽象危险犯应在危害社会公共安全的领域内有限度地扩张。
刑法具有谦抑性品格，应在谦抑性原则的范围内实现犯罪化。抽象危险犯的概念与刑罚的谦抑性并不是互相矛盾的关系，两者是可以互存的，因为抽象危险犯是根据时展的要求，将一部分涉及社论文导读：必须明确规定犯罪与刑罚，让国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质，从而不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而不安，也不会因此不作为。⑤这一点在渎职犯罪中尤其应受到重视，因为渎职行为本身是具有多重属性的，且渎职行为很复杂，在立法时难以用精确的法律语言描述其所有可能发生的情形，特别是对于“危险”之界定
会公害领域的行为犯罪化。具体到渎职犯罪中，也应该坚持谦抑性原则。
抽象危险犯设立应当体现罪行法定原则。罪刑法定原则既是刑法原则，也是宪法原则，该原则要求立法者在立法时，必须明确规定犯罪与刑罚，让国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质，从而不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而不安，也不会因此不作为。⑤这一点在渎职犯罪中尤其应受到重视，因为渎职行为本身是具有多重属性的，且渎职行为很复杂，在立法时难以用精确的法律语言描述其所有可能发生的情形，特别是对于“危险”之界定，需要在司法实践中不断以司法解释的形式来逐步完善，这也是一个必经的过程。
（作者单位：南京市高淳区人民检察院）
注解：
①高仰止，刑法总则之理论与实用[M].中国台北：台湾五南图书出版公司.1986：143.
②大谷实，刑法总论[M].北京出版社，2003：95.
③吴斯斯，危险犯之危险的认定，法制博览，2014，03期；
④戴志军、黄建强、许振鲁，浅议抽象危险犯及其扩张的原则，山东行政学院报，2013，12期.
⑤张明楷，罪刑法定与刑法解释，北京大学出版社2009年版，第20页.