简论刑法谦抑性与和谐社会建设

论文导读：获取最大的社会效益——有效地预防和制约犯罪。”①第二种观点：张明楷教授认为，“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则制约处罚范围和程度，即凡是适用较轻的制裁策略足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁策略足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁
[摘 要]如何树立与时俱进的刑法观念，真正把刑法的谦抑性理论运用到现代立法司法制度中，对于和谐社会的构建具有重要的作用。和谐社会视角下看刑法的谦抑性，以刑法的谦抑性为原则来指导和推动和谐社会的构建，并如何实现两者的融合，正是文章要论述的重点所在。
[关键词]刑法谦抑性；和谐社会；价值
和谐社会与法治社会具有某种质的联系性。和谐社会的本质在于人权保障和社会秩序保护的统一，要构建和谐社会必须高度关注法治精神的弘扬和法治理念的培育。刑法作为法治中最重要的一环，必须要合理适度地介入社会生活，才能更好地推动和谐社会的构建。

一、浅析刑法的谦抑性

刑法的理念作为刑法的基本立场，同刑法的基本原则一样，对整个刑法都具有很深远的指导作用。而刑法的谦抑性作为其中一个重要的理念，一直是学者们研究的重点所在。

(一)刑法谦抑性的内涵

谦抑，顾名思义，谦意味着谦和，抑意味着抑制，谦抑就是抑制、限制的意思。而刑法的谦抑性，尤指对刑罚处罚范围和程度加以限制，以防止其肆意扩张。对于谦抑的定义有以下几种：
第一种观点：陈兴良教授认为，“刑法的谦抑性，是指立法者应该力求以最小的支出——少用或者不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施）获取最大的社会效益——有效地预防和制约犯罪。”①第二种观点：张明楷教授认为，“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则制约处罚范围和程度，即凡是适用较轻的制裁策略足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁策略足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁策略。”②第三种观点：日本学者平野龙一指出，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他的社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他社会统治手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”③笔者认为，作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性思想，本质上体现了一种“慎刑”思想，即通过限制刑法介入社会生活的深度和广度来避开刑法的过度介入导致的对公民人权的侵犯。刑法的谦抑性实质上是国家作为一种暴力工具，其暴力性的退让和内敛，根本理由在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的转变，是传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义的转变。因此，刑法的谦抑性是当代刑法发展的的有效传承和必定趋势。

(二) 刑法谦抑性的价值

从世界各国刑法发展的过程不难看出，刑法的发展一般要经历一个从无所不包的对社会关系的调整退缩到一个突出其调整手段的法律部门再到保障法的演变过程。这就是刑法的紧缩，表现为刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低。法渐渐丧失了以刑法的暴力性为后盾的强制性，刑罚只是诸多法律强制手段的一种。
首先，刑法谦抑性是保障人权的需要。刑法是保护人民生命财产安全保障公民合法权益的法律。要想构建和谐社会、建设小康社会，应该突出刑法的保障功能，通过各类制度设计保障公民合法权益。谦抑主义可以从立法司法角度使当事人免于不必要的处罚，有利于刑法机能的有效发挥。第二，刑法谦抑是适应社会矛盾变化，构建和谐社会所必须。“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性：政府的精神会在公民中间得到尊重。刑法谦抑性与和谐社会建设相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.”④中国历来有“冤家宜解不宜结”、“和为贵”等传统思想，这也是构建和谐社会的应有之义，对加害人更体现了社会的公平感和人文关怀的和谐目标。第三，刑法谦抑有助于减少司法执法成本，保证国家机器的顺利运转。要想加快整个国家法制化迈进的步伐，重要的一点就是降低刑事司法执法成本，把整个国民生活纳入法制化的轨道，用更加人性化更加积极的纠纷解决方式处理社会生活中的各种矛盾。刑法的谦抑性对于达到这一目标有重大的作用。

二、刑法谦抑性与和谐社会理论的内在联系性

和谐社会作为法治公平正义安定有序的社会，需要完备的刑事法律及刑事司法，体现法治、倡导公平、维护稳定。因此，和谐社会建设必定引起刑法价值理念的调整，刑法价值理念的调整也必定会推动和谐社会的发展。刑法谦抑性作为刑法价值理念之一，和谐社会角度看刑法谦抑性，并实现两者的融合与动态平衡，是我国构建社会主义和谐社会之必定。

(一)刑法谦抑性与和谐社会理论价值理念上的契合

和谐社会理论以人本主义作为理论基础之一， 和谐社会始终以人权保障为己任，否则社会便失却了和谐和稳定，而刑法谦抑性理论也以人权保障作为理论追求，在刑法上通过“人权刑法”鲜明表现出来：
1.从刑法的存在根据看，刑法的存在根据所要回答的是刑法的本质或本源理由，也即刑法何以存在、人类为什么要有刑法的理由。按照社会契约论的观点，国家的权力来自人民，国家及其制定的法律的目的在于人民的福利。既然国家的一切权力属于人民，法律包括刑法是通过人民选举的代表制定并通过的，是民意的体现，那么依法保护人民权利便成为当然之举；另外，刑罚作为一种最严厉的制裁手段，没有比借助国家的刑罚权对公民权利和自由的侵害更为严重的了。可见，刑法的存在根据，一方面在于保护公民的人权不受来自犯罪的侵扰，另一方面在于限制国家刑罚权，防止来自国家的对公民人权的侵扰。
2.从刑法的目的看，既然刑法的目的一方面在于保护法益免受犯罪人的侵害，另一方面在于免受国家刑罚权滥用的侵犯，因而可以说刑法就是一部法益保护法，法益与人权在对人性的尊重和关怀上是一致的。从这个角度看，保护人的利益，坚持刑法的谦抑性实为刑法目的的坚持；建构和谐社会当然少不了对人权的保障，可见，坚持“人权刑法”属于二者观念上的一致。这里的“人权保障”主要包括： ①存活权保障与社会和谐。②平等权保障与社会和谐。③自由权保障与社会和谐。
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