关于我国古代调解制度对当代法治社会启迪

论文导读：实践，反映在具体制度上，即为“不能使民无讼，莫若劝民息讼”（《福惠全书》卷11）的息讼之术。二、中国古代息讼之术——调处中国古代息讼的主要策略之一就是积极的“调解”。调解在古代被称为“调处”、“和息”，古文献中的“劝释”、“私休”、“休和”、“调停”、“排难解纷”等都是调解这种纠纷机制的不同提法，指在
“无讼”即人与人之间和睦相处，冲突与摩擦通过各自的忍让协商解决，而不是通过官府，动用法律，在公堂上强制解决，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，即所谓“刑措”。[1]在中国古代社会，产生“无讼”的理由由传统农耕文明下“厌讼”的经济基础所决定，又受先民“耻讼”的文化氛围以及官府“息讼”的驭民策略所影响。但究其根本，是建立在民本主义之上的，以和谐大同为最高境界，以“尚中庸”而“求和谐”为最高价值原则确立的传统法律文化观念，其所体现的是一种理想化的社会图景。

一、“无讼”观念的思想源流

“无讼”观点的形成从源头上讲受到儒家中庸思想的影响。“中”者，即中正、中和。“庸”者，《说文》训为“用”；《尔雅释诂》训为“常”。而“中庸”者，“用中为常道也”（《礼记·中庸注》）。体现在社会秩序观上，即为“贵和”而“息争”。孔子有云，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”（《论语·颜渊》）。在这里，“听讼”不是目的，而是实现“无讼”的手段。其弟子有子亦云，“礼之用，和为贵，先王之道，斯为美。”（《论语·学而》）体现了作为治国之圭臬的“礼”亦以“和”为价值规范。无讼之观念一方面反映了儒家对社会和谐无争的美好愿景，另一方面也深深影响着中国古代的诉讼立法和司法实践，反映在具体制度上，即为“不能使民无讼，莫若劝民息讼”（《福惠全书》卷11）的息讼之术。

二、中国古代息讼之术——调处

中国古代息讼的主要策略之一就是积极的“调解”。调解在古代被称为“调处”、“和息”，古文献中的“劝释”、“私休”、“休和”、“调停”、“排难解纷”等都是调解这种纠纷机制的不同提法，指在居中人斡旋下，双方均作一些让步，达成和解协议，不再诉讼。以孔子的“中庸之道”为基础，“调解”这一既富于原始精神，又直接诉之于亲情和心灵的温和手段，在中国古代获得了强大的生命力，成为化解社会矛盾的重要手段之一。

(一)调处的具体方式

1.官府调处。是在州县官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调处。由于中国古代行政官吏兼理司法，故司法机关的调处包含在官府调处形式之内。当时县以下设乡、亭、里，都具有司法职能，其主要任务为调解息讼。故《牧令书》曰：“乡党耳目之下，必得其情；州县案牍之间，未必尽得其情。是在民所处，较在官所断为更允矣。”[2]虽然官府调解并非法定程序，但由于调解息讼是考察政绩的主要指标，故官吏在审判中多优先进行调解，调解不成才予以判决。与现在不同的是，官府调解具有强制性，如当堂和解不成，则由亲族邻里堂下调解，而后堂上具结。
2.民间调处。是指对民间田产户婚等“细故”以及对国家不具有危害性的轻微刑事案件，找亲邻、族长调处解决，而不去官府申告。以清朝为例，民间调解包括宗族调解和乡邻调解，并以前者最为普遍。宗族首领是调解的主要主体，家法族规是族内成员必须遵守的行为规则，是宗族首领用来调处族内纠纷的法律依据。至于调解结果及处罚决定，由于可以起到“补官法之不足，作良民之保障”[3]的作用，使家法与国法相通互补，故为官府所认可。
由此可看出，我国古代调解的主持主体包括县府衙门、祖绅乡贤，以及宗法家族三类。尽管他们进行调处的出发点不同——出于政绩和维稳的考虑，维护自身精英阶层的权威和宗族的共同利益，以及对“家丑不可外扬”的秉承——他们从上到下构成一个层级明确、分工严密的组织体系，为“使弱者心平，强者气沮……谊全姻睦”（《牧令书》）而努力。

(二)调处的制度特点

1.范围特定，过程强制。适用范围特定是指调处的客体只能是民间户、婚、田土、斗殴、相争等一些小事，即民事纠纷和一些轻微的刑事案件，这些小事俗称“细故”。至于十恶、强盗、杀人等重大刑事案件不适用调处。
此外，与当代具有高度自治性的调解制度不同，古代的调处过程具有一定的强制性，并非都出于当事人的意思自由。这点在官府调处和宗族调处上体现的尤为明显，当事人无论是否愿意都须遵从官吏或宗族首领从中调停。
2.礼法并用，崇尚人治。我国古代的调解制度以儒家道德为依据，而后者则以“礼”作为核心观点。所谓“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也”（《左传·隐公十一年》），“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行”（《礼记·曲礼上》），故“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”（《左传·昭公二十五年》）。这表明礼既在社会政治生活中具有普遍的大法和纲纪性质，也具有人伦道德属性，具有整饬、安定社会秩序，矫正人性的功能。而在这样一种“礼法合一”的背景下，司法活动中“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义”（《孔子家语·刑政第三十一》）也就成为必定。
3.寓教于判，以警后人。在历朝历代的判词中，有很多寓教于判、劝告息讼的事例，正所谓“决今日讼以止明日讼”。

(三)调处的消极影响

1.以道德代替法律，具有很大不确定性。由于道德本身具有不确定性，在此基础上建立起来的调处机制也缺乏统一的适用标准和固定程序，调解主持者本身的道德修养以及由此产生的威望，成为纠纷能否平息的首要因素，这就使得传统的调解制度实质上成为“人治”的工具。虽然司法官办案秉持着“人有争讼，必谕以理，启其良心，俾悟而上”[4]的原则，但这其中的“理”归根到底还是对“礼”的贯彻，是非曲直究竟有多少能够得以公平合理地对待和评判，值得推敲和质疑。此外，法律的泛道德主义易使民众产生对法律的不信任，影响法律权威和机制的构建，进而动摇法律在治理国家中的重要地位，这又进一步推动了“人治”的盛行。
2.奉行法律工具主义，民众法律信仰意识缺失。日本法学家川岛武宜认为，守法精神的形成关键在人要有守法的愿望和动机，而这种愿望和动机又缘于人们对法的信仰。然而，清末法制改革以前，我国历朝法典编纂的均不同程度地表现为民刑不分，诸法合体，以刑为主的特点。在“法即刑”的泛刑事主义语境下，一方面法律漠视人权，成为君王训民驭民、巩固统治权威的暴力手段或工具；另一方面民众亦将法律论文导读：情或者法治信仰的缺失。上一页12
视为一种工具，对法的服从来源于对刑的畏惧，根本无法对法产生亲近感和认同感，更谈不上对法律存在任何的信仰。换言之，建立在义务本位社会中的无讼价值体系，所呈现的和谐之态其实根源于民众的蒙昧或者说是权利意识的淡薄。在国家利益优位于个人利益的前提下，法律强调的是臣对君、子对父、弟对兄、妇对夫、幼对长、贱对贵、卑对尊的绝对服从义务，极少涉及到现代社会所关注的个人权利和尊严，而这必定导致民众法感情或者法治信仰的缺失。