对于论我国条约法律实践中存在理由及其解决

论文导读：
摘 要 中国目前的条约法律实践存在诸多理由。一方面，宪法对于国家主席的缔约权和全国人大批准条约的权力都存在立法缺失。另一方面，宪法也没有明确国际条约与国内法之间的位阶关系以及国际条约如何在国内适用。这些理由的存在将会阻碍中国的法治进程，因此需要尽快从立法上予以完善，弥补相关的法律漏洞。
关键词 中国 条约 法律 理由 解决
作者简介：葛仲彰，吉林大学法学院。
1009-0592（2014）07-053-02
一、引言
与其他国家缔结国际条约是中国参与国际交往的一种重要形式， 1949年以来，中国在废除旧政府与外国签订的一切“不平等条约”的基础上，重新与外国签订了一系列的条约。然而在这些条约中，有些是国家主席对外谈判缔结的，而国家主席在宪法和其他法律上并没有被赋予对外谈判缔结条约的权力。因此此类条约从法律层面看来是国家主席在违宪的情况下缔结的，其效力如何有待确定。而有些条约的实施效果也不好，因为国际条约和国内法的关系如何，中国的相关法律并没有作出规定。此类理由将会对中国今后的缔约实践产生消极的影响。

二、中国在条约缔结法律实践中存在的理由及其解决

(一)存在的理由

1. 国家主席缔约权的立法缺失

就中国目前的立法来看，缔结权的理由主要规定在以下法律之中：《宪法》第62条第11项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：（十一）转变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；”《宪法》第67条第14项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（十四）决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；”
《宪法》第81条规定：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”
《宪法》第89条第9项规定：“国务院行使下列职权：（九）管理对外事务，同外国缔结条约和协定。”《缔结条约程序法》第3条规定：“中华人民共和国国务院，即人民政府，同外国缔结诶条约和协定。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。中华人民共和国主席跟据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和协定。在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。”
从现行立法的规定来看，在中国有权对外谈判缔结条约和协定的国家机关只有国务院，国家主席并没有被法律授予对外谈判缔结条约和协定的权力。国家主席只能在条约和重要协定的批准阶段，根据全国人大常委会的决定，批准和废除条约和重要协定。
但是在实践中，国家主席对外谈判、缔结条约和协定的情况却时有发生。例如，2007年1月15日，中国国家主席和塔吉克斯坦总统赫莫诺夫在塔吉克斯坦首都签署了《中塔睦邻友好合作条约》。国家主席的这种缔约实践实际上是在违反宪法的前提下进行的，这使得“宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离。” 那么此类条约的效力如何呢？其他国家能否以中国国家主席在缔约权上违反了中国宪法这一国内根本大法而主张此类条约无效呢？这些都是亟待解决的难题。

2. 全国人民代表大会批准条约权力的缺失

根据《宪法》第67条第14项的规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定对外缔结的条约和重要协定的批准和废除，而全国人民代表大会并没有被赋予这样的权力。而根据《宪法》第62条第11项的规定，全国人民代表大会有权转变或撤销全国人民代表大会常务委员会的决定，这种决定自然包括第67条第14项所说的批准和废除对外缔结的条约和重要协定的决定。
从法律规定来看，全国人民代表大会只是被赋予了事后监督全国人民代表大会常务委员会的权力，并没有被赋予在事前批准和废除条约和重要协定的权力，而这种事后监督的效果如何是有待观察的。这种情况与全国人民代表大会作为中国最高权力机关的地位不符，实际上削弱了全国人民代表大会的作用。

(二)理由的解决

1. 针对国家主席缔约权的缺失，立法上应作修改

首先，应对《宪法》中与国家主席职权相关的内容进行补充。就是在宪法中加入相关条款，授予国家主席代表中国对外谈判、签署和批准条约的权力，以消除宪法文本与国家主席的实践之间的背离。如此才能缓解中国国内法制与国际法制之间的冲突，才能有利于中国与其他国家进行正常的国际交往。
其次，《缔结条约程序法》也要做出相应修改。就是在条文中规定国家主席对外谈判、签署和批准条约和协定的权力。这样才能和作为国家根本大法的《宪法》的规定相一致。

2. 针对全国人大批准权的缺失，立法上应予完善

只在《宪法》中规定全国人民代表大会对全国人民代表大会常务委员会的事后监督权是远远不够的，它不利于全国人大发挥其作为最高权力机关的作用。在条约和重要协定的批准和废除理由上，全国人大应该也和全国人大常委会一样，有批准和废除的权力。因此，就立法上的完善而言，应该在宪法中加入全国人大有权批准和废除条约和重要协定的条款。

三、中国在条约适用法律实践中存在的理由及其解决

(一)存在的理由

中国在条约适用阶段所存在的理由主要体现在：首先，国际条约和国内法的关系如何，中国的相关法律并没有厘清。其次，国际条约如何在中国国内适用缺乏统一的法律规定，这造成中国国内法院在如何适用中国缔结的国际条约理由上不知所措。
就第一个理由而言，中国的态度经历了几个历史发展阶段。在1982年之前，中国的国内法对于国际条约和国内法的关系没有任何规定；1982年的《民事诉讼法（试行）》第189条首次对该理由作出了规定：“中华人民共和国缔结或参加的条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。”但是该规定只适用于涉外部分，对非涉外部分并不适用。1982年之后，中国在民事和商事领域、涉外经济领域和行政诉讼的涉外部分中也都作出了类似的规定。 全文地址：www.7ctime.com/zdlw/lw41190.html上一论文：简谈国土资源法律体系升级期盼