试谈城市地下建设用地使用权市场化取得法律深思

论文导读：
内容摘要：我国城市地下空间的使用价值逐渐为人们所认知，但城市地下建设用地使用权市场化取得的相关制度仍然处于探索阶段。本文认为，应该在厘清城市地下建设用地使用权取得范围的基础上，从法治的层面把握地下建设用地使用权市场化取得方式、登记制度的基本要求及相对于地表建设用地使用权取得制度的特殊性，并进而实现相关制度的合理化建构。
关键词：城市地下建设用地使用权 市场化取得 法律深思
城市地下建设用地使用权的取得范围
明确城市地下建设用地使用权的取得范围即该使用权的客体是理由研究的基础，因为若范围不明的话，市场化取得也就失去了目标，关键是厘清可以通过市场化方式进行交易、转让建设用地使用权的城市地下空间的范围有多大，只有在这个空间范围内的使用权取得才可以称之为城市地下建设用地使用权的取得，这需要从城市地下建设用地使用权的涵义及其和地表建设用地使用权的比较入手。城市地下建设用地使用权的概念源于《物权法》第136条的规定，该条具体为：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。地表建设用地使用权基本上可以等同于我们平常所说的“土地使用权”，因而也有人把其称为“普通建设用地使用权”（陈祥健，2009）。对于地上和地下建设用地使用权，人们一般称之为空间使用权，因为二者权利行使的客体是离开地表的空间。如有人将空间使用权界定为“空间使用权人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的占有、使用、收益的权利”（屈茂辉，2005）。根据上述定义，地上和地下建设用地使用权有可能会和地表建设用地使用权发生冲突，因为地表建设用地使用权也会涉及到以地表为中心上下一定范围的空间，比如在地表建设楼房，显然楼体会占用一部分地上空间，楼房桩基会占用一部分地下空间，那么地上和地下建设用地使用权所及的空间是否包括这一部分的空间呢？答案必定是否定的，否则地表建设用地使用权作为一种常见的物权类型也就失去了存在的作用。正如有的学者所指出空间使用权“是指在土地使用权（即地表建设用地使用权—笔者注）及其效力所及空间之外，对地表上下的一定范围内的空间所享有的排他使用权”（刘保玉，2004）。
换句话说，地下建设用地使用权所及的空间应该是地下空间中把人们生活中常说的“土地使用权”（即地表建设用地使用权）所及的必要地下空间排除在外的部分，该部分空间就是地下建设用地使用权取得范围之所在，其取得的方式等适用本文的分析，而地表建设用地使用权所及的必要地下空间使用权的取得在法律作用上并没有单独存在的必要，因为该空间会伴随着地表建设用地使用权的取得而当然的为该使用权人所占用、使用和收益，并不适用本文所讲的内容。
既然人们认可“空间利用权的客体是‘一定范围的空间’，即各种土地使用权及其效力所及必要空间范围之外的空间”（刘乃忠，2007）。那么，从立体三维的角度来讲，这个“一定范围的空间”距离地表深度有多大呢？有没有一个固定的标准？答案是否定的，这要根据不同情况具体来确定。在我国，城市土地属于国家所有，地下空间所有权也自然归于国家，地表建设用地使用权和地下建设用地使用权实际上是国家作为土地所有人通过出让等方式让予使用权人，二者都属于他物权的范畴，由于物权具有排他的属性，因此地表和地下建设用地使用权哪一个设定在先，哪一个就能优先确定空间范围，比如若地表建设用地使用权设定在先，通过建筑物规划许可等，其地下所占空间可得确定，再设定地下建设用地使用权时，不得涉及这部分空间；若地下建设用地使用权设定在先，使用权人取得的空间会有三维立体的范围，其距离地表的空间深度可以先行设定，后设的地表建设用地使用权所及地下空间不得涉及此范围之内，但一般来讲先行设定的地下建设用地空间应该为地表建设用地预留以地表为中心的适度地下空间。笔者认为，在后续立法或法律解释中可以考虑把上述分析的内容规则化，以便从法律层面更好的厘清城市地下建设用地使用权的取得范围。
城市地下建设用地使用权市场化取得的规范基础、方式和作用
城市地下建设用地所有权属于国家所有，若地下空间用于公共设施建设，国家可以采用划拨的方式把地下空间使用权给予使用权人，若非用于公共设施建设，一般来讲应该采取有偿出让的方式，按市场需求和进行交易，使用权人在取得地下建设用地使用权后，也可以进行市场化的有偿转让。我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。……土地的使用权可以依照法律的规定转让”。《土地管理法》第2条第5款也规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”。从规范释义的角度进行解释，该条所说的“国有土地有偿使用”应该既包括地表建设用地的有偿使用，也包括地上和地下建设用地的有偿使用。上述条文规定可以说是我国地下建设用地使用权市场化取得制度的规范基础。但是，由于受到技术、建设成本等各种因素的影响，我国目前对于城市地下空间的商业性开发并不十分发达，因此地下建设用地使用权的市场化取得制度仍然处于摸索和进一步建构阶段，有一些东部发达地区的省市对此通过地方性法规、规章等作了某些探索性规定，如《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第13条第2款规定：“独立开发的经营性地下空间建设项目，应当采用招标、拍卖或者挂牌的方式出让地下建设用地使用权”。《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》第3条也有类似的规定。应该说上述地方对于城市地下建设用地使用权有偿取得制度的探索是值得充分肯定的，符合市场化和城市集约化可持续发展的基本要求，但是总体来看，还存在一些明显的不足，如立法的层级较低，尚缺乏全国层面的立法性规定；规范明确性和具体化程度还有待加强，实践中的相关操作还不够成熟等。
总结已有规定和地方的实践探索，城市地下建设用地使用权市场化有偿取得的方式主要有招标、拍卖、挂牌和协议出让等方式。应该说以上方式在地表建设用地使用权取得中都有使用，但是基于地下建设用地空间的特殊性，笔者认为，在进行相应的招标、拍卖等活动时，应该在很多方面论文导读：
与地表建设用地使用权取得有所不同。比如在对招标、拍卖方案等进行公告的时候，公告内容不仅应该像地表建设用地使用权出让招标、拍卖公告那样包括地块位置图、地块勘测定界图等，还应该包括地下建设用地空间的地质条件、环境状况、地上和邻近空间的建设情况等，因为地下建设用地空间和地表建设用地不同，它往往不具有直接的可视性和可感知性，国家作为地下建设用地使用权的出让方应该尽可能的公开相关信息。同时，地下建设用地使用权出让招标、拍卖公告时间相对于地表而言应该更长，以便让有意有偿获取使用权的一方能够对地下空间进行充分的判断和评估。我国已经出现了城市地下建设用地使用权市场化有偿取得的法律实践，为相关制度的完善和建构提供了可供借鉴的参考，如2005年深圳市对福田区的两宗地下建设用地空间使用权进行拍卖，被一公司以一千余万元成功竞得，这是我国首次以市场化有偿方式出让城市地下建设用地使用权，另外南京等地也进行了类似的拍卖活动。