浅谈倒卖盗版图书行为定性

论文导读：
[摘 要]在检察工作实务中，针对倒卖盗版图书的行为定性分歧较大，对该行为定性的不同影响到阶段性的检察决定不同，继而影响到以后的各个诉讼环节。针对此情况，笔者针对实务中遇到的一起案件，从三种分歧意见着手，深入剖析法律规定及法理，意图辨明非法经营罪、侵犯著作权罪及销售侵权复制品罪的本质区别，明晰实务中各自的适用条件，以期能够为检察实务中遇到类似理由的检察人员提供一些思路。
[关键词]非法经营罪；侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪

一、基本案情

2014年某月，张某某伙同李某某以电话推销图书的方式，先后多次从某物流中心向外地某地区某单位邮寄盗版图书5万余册，收取人民币17万余元。张某某在供述中称上述图书均为网上，但该部分图书是否为网上无法查证。

二、主要理由

张某某倒卖盗版图书的行为如何定性？

三、分析意见

(一)分歧意见

第一种意见认为：张某某倒卖盗版图书的行为涉嫌非法经营罪，经营数额在15万元至30万元之间，属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的情形，根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干理由的解释》第十二条第二款之规定，属于非法经营行为“情节特别严重”，《刑法》对此情节规定的量刑幅度为“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。
第二种意见认为：张某某倒卖盗版图书的行为涉嫌侵犯著作权罪，属于《刑法》第二百一十七条第（一）项规定的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品”的行为，该观点的依据是2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干理由的解释（二）》第二条，该条规定侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为，又2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、《关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干理由的意见》第十二条规定“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。本案中张某某倒卖盗版图书的行为属于“发行”行为，故应认定为涉嫌侵犯著作权罪。鉴于该部分图书是否为张某某网上无法查证，故无法确定张某某网上盗版图书的具体花费金额，但可以确定张某某的非法经营数额为17万余元，根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干理由的解释》第五条第（一）项规定， “非法经营数额在5万元以上”即应当以侵犯著作权罪判处，故本案张某某倒卖盗版图书的行为涉嫌侵犯著作权罪。
第三种意见认为：张某某倒卖盗版图书的行为涉嫌销售侵权复制品罪。《刑法》第二百一十八条规定了销售侵权复制品罪的入罪标准是“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大”，同时 2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干理由的解释》第六条规定“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在10万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’。” 本案中的张某某销售了明知是侵犯著作权的侵权复制品，但其从网上购买盗版图书的数额无法查证，其违法所得即无法确定，故无法认定张某某涉嫌销售侵权复制品罪。

(二)评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下：
1.销售侵权倒卖盗版图书的行为定性论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.复制品罪与侵犯著作权罪的界限划定
首先，应辨明两罪的司法分界。根据《刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反国家著作权管理法规，侵犯他人著作权益，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。著作权包括人身权和财产权，是以复制、发行、展览、 表演、放映、广播、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用作品，以及许可他人以上述方式使用其作品，并由此获得酬劳的权利。[1]广义上讲，销售侵权复制品的行为也可以说是侵犯著作权犯罪的继续 ， 也属于侵犯著作权这一类的犯罪，但是立法上将这两种行为分列为两种罪，也正是说明了这两种行为还有区别，这种区别主要在于两罪的客观特征有区别。侵犯著作权罪的行为特征主要是非法复制、出版、发行他人作品，或制作出售、假冒他人署名的美术作品，销售侵权复制品罪的行为特征主要是非法销售。 立法上将两种行为分别设罪，旨在体现对不同社会危害性的犯罪予以区别对待，在等量情况下，单纯非法销售侵权复制品的行为其社会危害性小于非法复制、出版、发行的行为。
其次，应辨明“发行”与“销售”的关系。虽然《关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干理由的意见》第十二条规定“发行”包括销售行为，但笔者认为侵犯著作权罪中的发行行为不能脱离复制行为单独理解适用，复制行为与将侵权制品分散的发行行为相结合才具有与本罪相适应的社会危险性，这一点是此罪与彼罪的重要分界。在侵犯著作权罪中的复制发行行为应理解为复制以便发行，二者不是一种并列或选择关系，复制的目的是发行，复制是发行的手段，发行是复制的结果，侵权制品的发行行为是以复制行为的存在为必定基础的。鉴于我国《刑法》在第 两百一十八 条专门对销售侵权复制品行为单独规定为犯罪，则只要行为人之间并无共同犯意和行为， 对于仅仅销售侵权复制品而无相应复制行为的行为应单独定罪而不应以侵犯著作权罪的共犯处罚。
本案中现有证据仅能证实张某某有销售侵权复制品而无复制侵权品的行为，不能以侵犯著作权罪认定。

2.销售侵权复制品罪与非法经营罪的界限划定

根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干理由的解释》第十一条、第十五条规定，非法出版物案件涉嫌非法经营罪的情形有两种：一是“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项（应为现行《刑法》第二百二十五条第（四）项）的规定，以非法经营罪定罪处罚”；二是“非法从事论文导读：（四）项）的规定，以非法经营罪定罪处罚”。针对第一种情形，该解释的第二条和第四条就是对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的解释，显然第二条和第四条所涉及的侵权复制品不在非法经营罪的行为对象之内，二者具有排斥关系。针对第二种情形，销售侵权复制品也可以归于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但从销售侵
出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第

(三)项（应为现行《刑法》第二百二十五条第（四）项）的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

针对第一种情形，该解释的第二条和第四条就是对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的解释，显然第二条和第四条所涉及的侵权复制品不在非法经营罪的行为对象之内，二者具有排斥关系。
针对第二种情形，销售侵权复制品也可以归于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但从销售侵权复制品罪、非法经营罪两罪侵犯的客体上来说，非法经营罪作为扰乱市场秩序罪中的一个罪名，其所侵犯的客体是市场经济秩序，销售侵权复制品罪作为侵犯知识产权罪中的一个罪名，其所侵犯的客体是知识产权，虽然二者在某些情形下可能会出现竞合，但在实务中涉及到对两罪进行区分时应该有所侧重。上述《解释》第十五条规定中强调，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”必须“严重扰乱市场秩序”并且“情节特别严重”才以非法经营罪定罪处罚。由此，秉承刑法罪责刑相适应原则，对于一般的销售侵权复制品的行为，没有严重到扰乱市场秩序的程度，则不宜用重罪即非法经营罪定罪。
具体到本案中，张某某销售侵权复制品的行为并达未到“严重扰乱市场秩序”的程度，因此不宜用非法经营罪定罪处罚。按照销售侵权复制品罪的规定，其销售侵权复制品的违法所得必须达到10万元以上，鉴于本案张某某从网上购买盗版图书的数额无法查证，故无法认定张某某涉嫌销售侵权复制品罪。
[参考文献]
[1]孙国祥，魏昌东.经济刑法研究[M].法律出版社，2005：516.
[作者简介]江冉，北京市丰台区人民检察院。