试议我国有关国际商事仲裁法律适用理由

论文导读：
摘 要：随着国际化的进一步发展，国际贸易中将出现越来越多的商事纠纷。在解决国际商事交易争议的实践中，司法诉讼和仲裁都是解决争议的最终策略。由于仲裁是一种自愿解决争议的策略，具有较大的灵活性，且仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。尤其是如需在外国执行，仲裁裁决比法院裁决具有更大的优势。所以，仲裁在国际商事纠纷解决中的使用更为广泛。在国际商事仲裁中，不同国家就相同事项可能有不同的规定，所以确定国际商事仲裁的法律理由就尤为重要。本文结合当前国际上的相关规定和通用做法，对于我国新修订法律对相关方面的规定进行分析对提出自己的疑问和见解。
关键词：国际商事仲裁 法律适用 《涉外民事法律关系适用法》 司法解释
解决争议的法律适用理由就是用什么样的标准判断当事人之间争议的是非曲直。在国际商事交易中往往涉及不同国家的法律，然而不同国家对于相同事项可能做出不同的规定，所以适用不同国家的法律，就可能产生不同的结果。所以适用什么样的法律解决国际商事争议，是对争议做出评断的重要环节。【1】

一、国际商事仲裁实践中法律适用的主要原则

在国际商事仲裁实践中，确定合同应当适用法律的策略有以下主要原则：

(一)当事人意思自治原则

按照各国国际私法上普遍认可的当事人意思自治原则，当事人可以自主订立合同，就他们之间的权利义务作出约定，也可以就合同的适用法律作出约定。所以，如果争议双方在合同同选择了应当适用的法律，此项选择就应当受到审理争议的仲裁员的尊重和适用，这已经成为国际公约、各有关国家的国内法和对各国的法律冲突规则所进行的重述中所公认的处理各国法律冲突的基本原则。
对于当事人在合同中选择的法律，可以是某一特定国家的特定国内法，也可以是某一特定的国际公约，还可以是一般的法律原则，又可以称为商人习惯法。【2】

(二)最密切联系原则

如果争议双方没有在合同中对他们之间的合同适用法作出明确约定，根据许多国家的法律，应当根据最密切联系原则确定该特定合同的适用法律。
由此可见，只有在双方当事人对合同准据法未作出约定的情况下，仲裁庭才决定适用法律。而仲裁庭一般是根据与合同有最密切联系的国家的法律来解决争议的实体理由的。在具体的准据法的适用上，则取决于仲裁庭对"最密切联系的法律"的解释。而对于最密切联系的法律，如果仲裁机构的仲裁规则中就仲裁应当适用的法律做出了规定，则依据特定仲裁规则进行确定。但实践中，许多仲裁机构的仲裁规则并没有对仲裁应当适用的法律作出规定，这个时候仲裁庭往往通过应当适用的法律冲突规则决定应当适用的法律。仲裁庭可以直接决定应当适用的冲突规则，也可以适用仲裁地的国际私法中关于适用法律的规则。【3】

二、我国对国际商事仲裁法律适用理由的最新规定

在我国的国际商事仲裁实践中，仲裁庭在具体处理国际商事争议时，依据我国国内法和我国缔结或参加的双边或多边国际公约中的规定处理。
在2010年之前，与仲裁具有最直接关系的《仲裁法》并没有非常明确的规定，而《合同法》第126条规定，"涉外合同的当事人可以选择处理争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。"对于当事人未能就解决争议的法律作出约定，我国也适用与合同有最密切联系的国家的法律。至于何谓与合同有最密切联系则没有明确的规定。而我国此前也没有相关的冲突法。
2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事法律适用法》，这是我国历史上第一部系统调整冲突法理由的法律。该法第18条对国际商事仲裁协议的准据法做出了规定，该法规定："当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律"。该规定与国际上通行的确定国际商事仲裁应当适用法律的主要原则相契合，即以当事人意思自治原则为主，结合密切联系原则。并且，该规定引入了"仲裁机构所在地法律"这一系属，这在其他国家的冲突法中是没有过的，可以说是一个创新和对以往实践经验的总结。因为仲裁机构与仲裁地在实践中是有可能不同的，并且对于特定法律理由有可能仲裁地法没有相关的规定，这时若仲裁机构所在地的法律有相关的规定就可以很好地解决这类理由。
然而实践中，也有些仲裁协议，不仅没有约定应当适用的法律，也有可能连仲裁机构和仲裁地也没有约定。对于此类仲裁协议的效力各个国家对其有效性的规定不同。比如若在某国裁决，到我国执行时根据我国法律的相关强制性就可能使该协议无效而无法在我国执行，而现行《法律适用法》没有对这一理由做出明确的定性。针对这一漏洞，2012年12月10日最高人民法院审判委员会通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事法律适用法》若干理由的解释（一）。该解释第14条规定："当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力"，这一规定明确了法院地法的兜底作用和仲裁协议效力的最终确定主体。

三、目前立法的不足与完善

虽然，《法律适用法》及相关解释的出台，在国际商事仲裁领域具有一定的进步性。但是由于特殊的法律体系，仍然有一些不足和疑问。

(一)准据法的适用范围不明确

仲裁协议的有效性要件包括当事人的行为能力，仲裁协议的形式，仲裁协议的内容，甚至可仲裁事项的界定等，准据法对这些理由是统一适用还是按其不同的性质分割适用，法律没有明确的规定。笔者认为，根据各自的不同性质分别适用，对于以后国际商事仲裁实践中可能出现的理由具有更全面的解决策略，也比较符合我国目前在法律适用上的一般法与特别法等一般规定与特殊规定之间的优先之分。【4】

(二)我国司法解释能否适用于国际商事仲裁

这一理由的提出是基于我国特殊的法律构成。在我国，最高人民法院和最高人民检我国有关国际商事仲裁的法律适用理由由专注毕业论文与职称论文的www.7ctime.com提供,转载请保留.察院对于法律、法规的具体应用理由所作具有普遍应用效力的说明。在我国司法解释并非立法机关按照法定的立法程序制定论文导读：
的法律规范，在理论上不能将其纳入"法律"之列。但是，在司法实践中，司法解释的能够有效地弥补现行法律的漏洞，所以司法解释在权威教材中已经被认定为法律的渊源之一。所以，在我国的涉外审判中，适用司法解释是无可非议的。但是在国际商事仲裁的理论和实践中，有关专家和实务部门都一致认为：理论上仲裁庭无须适用仲裁解释。然而，实务部门也表示：在实践中，难以避开当事人以最高人民法院的司法解释为依据提出仲裁请求或者抗辩意见的情况，这往往令仲裁庭在理论上上实践中出现悖论。所以，明确相关的规定具有重大的作用。【5】
结论
《法律适用法》及其司法解释的出台和实施，使我国在国际商事仲裁法律适用理由上有很大的进步性，与国际法的基本原则相一致，对我国企业及各国的国际贸易中的纠纷处理提供了法律依据，并且具有一定的创新性。但是，考虑到我国的法律现实，对于法律适用的范围和相关司法解释在国际商事仲裁中的定性理由仍然需要更加明确的规定以避开实践中解决相关疑难纠纷上理论和实践的分歧。
参考文献：
[1]赵秀文.国际商事仲裁法原理与案例教程[M].北京：法律出版社，2010.
[2]刘进军.当事人意思自治在国际商事仲裁准据法选择上的体现[J].理论界，2012（4）：59-61.
[3]张潇剑.论国际商事仲裁中的法律选择[J].求是学刊，201

1.3.38（2）：94-96.

[4]刘俊杰.国际商事仲裁协议准据法的确定理由研究[J].法制博览，2013（07）中：42.
[5]丁伟.国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析[J].政法论坛.2009.

3.27（2）：50-57.

作者简介：杨晓伟（1988.11-），女，汉族，河南省郑州市人，上海大学201法律硕士，研究方向：法学理论。