探讨企业劳务派遣用工法律风险及其防范

论文导读：动者；用工单位则依据合同向派遣单位支付相应的酬劳和管理费用，劳动者的劳动酬劳由派遣单位转付。虽然劳务派遣合同受到合同法的调整，但由于合同中还涉及到双方责任（特别是对第三方即劳动者的权利义务关系）的划分理由，这就决定了用工单位与派遣单位之间的法律关系并非简单的双务合同法律关系。

(二)派遣单位与劳动者之

近年来，劳务派遣这种新的用工形式被越来越多的用工单位所广泛采用。从效果来看，劳务派遣对于有效降低用工单位的用工成本和减少劳动争议，确实起到了很大的作用。但劳务派遣因其涉及到两个合同、三方主体和三种法律关系的特殊性，存在一定的法律风险。同时，随着《劳动合同法》的修改实施和《劳务派遣暂行规定》的制定实施，国家从法律层面对规范劳务派遣用工也提出了更高的要求。在此背景下，企业有必要进一步理清劳务派遣用工的法律关系，认真排查劳务派遣用工可能存在的法律风险，及时制定出有效的防范措施。

一、企业劳务派遣用工的法律关系

在劳务派遣中，存在着劳务派遣合同和劳动合同两个合同，并涉及到用工单位、劳务派遣单位（以下称为派遣单位）和被派遣劳动者（以下称为劳动者，意同派遣工）三方主体。

(一)用工单位与派遣单位之间的法律关系

用工单位与派遣单位之间的法律关系是基于劳务派遣合同而存在的，而劳务派遣合同是在双方自愿平等的基础上签订的，具有民事合同的性质。合同约定了双方的权利和义务：派遣单位应当按照合同规定的人数、专业技能等条件为用工单位提供劳动者；用工单位则依据合同向派遣单位支付相应的酬劳和管理费用，劳动者的劳动酬劳由派遣单位转付。
虽然劳务派遣合同受到合同法的调整，但由于合同中还涉及到双方责任（特别是对第三方即劳动者的权利义务关系）的划分理由，这就决定了用工单位与派遣单位之间的法律关系并非简单的双务合同法律关系。

(二)派遣单位与劳动者之间的法律关系

派遣单位与劳动者之间的法律关系则是通过劳动合同的签订来确定的劳动法律关系，双方享有权利与承担的义务受到劳动合同的约束。劳动者有按照劳动合同规定付出劳动的义务，派遣单位则直接履行对劳动者支付劳动酬劳、社会保险费等义务。但由于劳动者雇佣与使用的分离，这种劳动法律关系又有别于传统作用上的雇主与雇员之间的权利义务关系。

(三)用工单位与劳动者之间的法律关系

虽然用工单位与劳动者之间并无任何直接的合同关系，但其实双方各自依据与派遣单位分别签订的劳务派遣合同与劳动合同，确立了一定的权利义务关系。劳动者有为用工单位提供劳务，并服从用工单位的指挥、管理和监督等义务。用工单位则有为劳动者提供必要的劳动条件、安全保障以及通过派遣单位支付劳动酬劳等义务。
结合起来看，鉴于劳务派遣用工的三方主体特性，上述三种法律关系并不能单一的割裂开来处理。表面上，派遣单位与劳动者签订了何种劳动合同、是何种法律关系与作为用工单位的企业毫无关联。但实际上，这一点对于企业能否有效防范劳务派遣用工法律风险也很重要。企业不仅要处理好与派遣单位和劳动者的法律关系，也要适当关注派遣单位与劳动者的法律关系，只有将三者之间的法律关系结合起来考虑，才能全面发现各种可能导致企业利益受损的法律风险，并制定出有效的防范措施。

二、企业劳务派遣用工的法律风险

企业劳务派遣用工的法律风险中有一些与正式工用工的法律风险相同，如泄露商业秘密、职务行为侵权等法律风险，囿于篇幅所限，本文在此不做论述。本文仅研究企业劳务派遣用工方面所独有的一些法律风险。

(一)企业违反劳动法律规定的风险

企业违反劳动法律规定的风险，主要是由于企业劳务派遣用工方面的不规范与2013年7月1日实施的修改后的《劳动合同法》、2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》相冲突所导致的。具体来说，主要可能有以下几种违反法律规定的情况：
1、违反《劳动合同法》第六十三条的规定。该条修改后对于“同工同酬”作出了更为细化、明确的规定，“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动酬劳分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。”目前，部分企业的某些岗位（例如送货员和行政司机）同时存在着正式工和派遣工，他们从事的是别无二致的工作却拿着不同的劳动酬劳。
2、违反《劳务派遣暂行规定》第三条的规定。该条规定了，“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。”其中，“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等理由无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”目前，部分企业存在着招用派遣工未遵守“三性”规定的情况，一旦发生劳动争议，争议裁定部门极有可能因劳动者在企业从事非“三性”工作而认定为劳动关系。
3、违反《劳务派遣暂行规定》第四条的规定。该条规定了，“用工单位应当严格制约劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”目前，部分企业所招用的派遣工可能超出了其用工总量的10%。

(二)企业与劳动者形成事实劳动关系的风险

企业与劳动者形成事实劳动关系的风险，既可能由派遣单位方面的理由所致，也可能是企业自身方面的理由所造成。具体来说，主要可能有以下几种情况：
1、派遣单位与劳动者不签订或者延迟签订劳动合同。由于劳动合同是认定劳动关系的直接依据，如果劳动者已被派遣到用工单位，而派遣单位却未与其签订劳动合同，则可能存在劳动关系难以确定的情况。此时，劳动者可能会依据原劳动和社会保障部的规定即劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，凭借考勤记录、证人证言等，主张与用工单位存在事实劳动关系。
2、劳动合同期限短于派遣期限，而劳动合同到期后未及时续签，劳动者仍在用工单位继续工作。此时，劳动者处于无劳动合同阶段，尽管司法认定上有可能会以劳动者继续履行原劳动合同为由，认定劳动合同延续，但劳动者依然有主张事实劳动关系的可能，甚至可能获得支持。 全文地址：www.7ctime.com/pjflw/lw46261.html上一论文：简论地域歧视及其法律救济